边沁指出：“根据讨论的题目的不同，犯罪这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪指的是一切基于可以产生的或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”[9]大概是受这一分类的启发，同时也是在批评中国刑法学传统的双重结构犯罪概念的基础上，[10]王世洲教授在他的一篇具有重要影响的论文中提出了新的由“立法概念”与“司法概念”组成的双重结构犯罪概念。他认为，犯罪的“立法概念”，“是指具有严重的社会危害性、应当由
刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。”犯罪的“司法概念”，“是指符合
刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。”犯罪的立法概念是立法机关通过我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性所作的立法上的评价；犯罪的司法概念是司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序和
刑法的规定对具体犯罪行为所作的司法上的认定。[11]在王世洲教授看来，犯罪的立法概念和犯罪的司法概念将承担不同的功能。
我们认为，将犯罪概念区分为立法概念与司法概念，这一认识具有重大的理论价值和实践意义，值得进一步研究思考（本文将在第四部分就此专门论述）。但是，王世洲教授似乎只是把焦点集中在犯罪概念本身的界定上，而没有进一步具体阐述犯罪的立法概念和犯罪的司法概念各自蕴涵的本质，而且认为对犯罪的司法概念，除了规范违反外，仍然应当进行超越规范的社会政治属性的判断，这似乎又混淆了犯罪的立法概念与犯罪的司法概念的区别以及刑事立法学与
刑法适用解释学的职能分工。
陈兴良教授更是语出惊人，甚至扬言要把社会危害性概念逐出注释刑法学领域，这与他近年来一直奔走呼号的刑事法治和形式理性有着密切的关联。[12]他认为，社会危害性与刑事违法性的冲突，实际上是实质合理性与形式合理性的冲突。在二者发生冲突的情况下，应当坚持刑事违法性标准。其根据在于：1、体现了刑事法治的根本要求。2、是人权保障的要求。3体现了一般公正的要求。在坚持面临形式合理性和实质合理性冲突的情况下应当选择形式合理性的基础上，陈兴良接受了王世洲提出的双重犯罪概念说，主张对于社会危害性和刑事违法性的关系可以从立法和司法两个层面进行考察，也可以从理论刑法学和注释刑法学两个角度进行分析。
我们认为，从形式合理性和实质合理性的冲突的角度反思社会危害性理论是适宜的，他的结论本身也具有重要的启迪意义。但是在我国现阶段，是否就真的可以不顾一切的追求形式合理性？有时候，矫枉过正是必要的，但是如果从一个极端走向另一个极端，代价同样是惨重的。形式合理性是否一定并且永远是至上的？我们认为，形式理性的贯彻是以相对完备的刑法典为前提的，而众所周知，我们现在的刑法典还存在这样那样的令人无法忍受的近乎致命的缺陷与不足。在这个意义上说，形式合理性应该是我国在法治进程中信守的一种底线，但是信守不等于“固”守——“固执的坚守”。有时候，从有利于被告人的角度出发，可以突破形式理性的底线，追求实质理性，这同样是法治的要求。（这一点本文将在第三部分予以进一步展开）。
陈兴良教授的博士研究生刘为波也在一长篇论文中对社会危害性理论作出了犀利的批判,他认为全面地贯彻罪刑法定原则，是一种历史误读的结果，或者说，是一种出于时代需求的转译或意义重建。因为，新中国
刑法史上不存在罪刑法定的知识语境，相反，与罪刑法定存在根本上的对立，它是反罪刑法定的，而对此，社会危害性无疑扮演了一个急先锋的角色。[13]陈兴良教授的另一位高足劳东燕甚至认为，“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事”。[14]
从一开始，对社会危害性理论的反思就遭遇了另一种声音。这些学者基于“立法者那里的社会危害性”和“司法者那里的社会危害性”的区分，认定我国犯罪概念中对社会危害性的强调，不仅没有违背罪行法定主义的基本精神，相反，凭借社会危害性对制刑权的制约机能，有利于罪刑法定更为彻底的贯彻。[15]但是，这种观点是难以立足的。因为尽管司法者在对一个行为的刑事违法性进行评价的时候，在情节犯、数额犯等场合下也对行为的社会危害性进行评价，但这里的社会危害性并非自足的，它是立法阶段的社会危害性在司法领域的逻辑延伸。换言之，尽管论者提到了“司法者那里的社会危害性”的概念，但在司法领域中，这种社会危害性已经完全受制于刑事违法性，对是否构成犯罪没有任何阐释功能，纯粹是一种摆设而已。在对社会危害性“过街老鼠”般的讨伐中，这种辩护的声音是微弱的，孤掌难鸣，直到最近著名刑法学家储槐植先生和他的一名博士生以一篇题为《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》[16]的文章再次引起了人们的关注。储槐植先生的这篇论文，以
刑法第
13条但书为切入点，具体分析了但书的内容、渊源、功能、但书与我国刑法中的犯罪概念，并且，着重论述了但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性，认为“我国现行
刑法中不存在社会危害性标准”，而“社会危害性与罪刑法定原则并不冲突”。我们认为，尽管先生的论文中的分析视角是新颖别致的——在这个意义上说，这篇论文将我们对社会危害性的反思大大地推进了一步，并且，先生试图抚慰社会危害性的良苦用心亦可体恤，但是，他的结论却是无法令人接受的。我们认为，储文对于以往反思的追问给人以剑走偏锋的感觉，将社会危害性在立法和司法两个领域穿梭使用，将犯罪的实质认定权交由司法者行使（尽管是有限的行使），很容易导致司法权的篡位与擅断。这里实际上存在一个对社会危害性的实事求是（这里的“实事求是”是认识论和方法论上的一项原则，与前面所批判的意识形态层面的“实事求是”不可同日而语）的评价问题。不可否认，社会危害性标准在新中国历史上的特定时期曾起到过一定的积极意义，它对于迅速地巩固新生的政权和社会主义制度，对于维护特定时期的社会稳定，确实起到了历史的作用。这是在反思社会危害性理论时应该首先强调的，是在这一问题上的历史唯物主义。同时，对于现在的“社会危害性”也要避免进行过于情绪化的辩护式的扫描，这与极端的“一棍子打死”一样，也是不科学的。 评价社会危害性理论，还要与一个国家的法治现状和法治化进程相联系。我国现阶段正处在从人治社会向法治社会转型的过程中，一方面“依法治国，建设社会主义法治国家”已经明确的以党章和
宪法的形式昭示于世人面前，另一方面，法律本身还没有确立起应有的权威，法律本身（与我们的论题直接相关的就是
刑法）还存在大量的漏洞，司法腐败还是一个灾难性的不争的事实。在这种情况下，对于“形式理性”和“刑事违法性”的过高的期待可能同样是需要警惕的。究竟该对社会危害性作出怎样的恰如其分的定位？这是摆在我们面前的不容回避的重大课题。
