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论“不违法之诉”

  GATs在“不违法之诉”方面,基本上仿效GATT的规则,具体地说,涉及此种诉因的有两个条款:
  在GATs第23条第3款里明文规定:“凡任何成员方认为:按本协定第三部分规定的另一成员方在具体承诺中,计入给另一成员方的可合理预期的利益,因采取任何与本协定不相冲突的措施而受到抵消或损伤,得求诸DSU。若DSB认定该措施抵消或损伤了这种利益,受害一方就有权按第21条第2款作出相互满意的调整,包括修改或撤消该措施。若在有关成员方之间达不成协议,则应适用DSU第22条(补偿和中止减让)。”
  这项规定显然是总结并吸收GATT经验而写成的,包括使用了“可合理预期的利益”、“相互满意的调整”等措辞在内。但是,却把GATT第23条中对违法与不违法的区分给消除了,并同等对待。这样“不违法”也成了法律概念,只不过违法之诉根据的是禁止违反条约义务和具体承诺,而不违法之诉根据的是禁止剥夺合法预期的利益。有位学者评论说,“这不足为奇,新的服务管理规章提供了把从案例法中发展出来的原则明文纳入的机会。”[7]
  GATs第6条(国内法规)第4、5款里,“为保证关于资格必具条件与程序,技术标准和许可证条件等措施不致构成不必要的服务贸易障碍”,在一个成员方已做具体承诺的部门中,该成员不得以…在作该部门的具体承诺时所不能合理预期的方式来适用许可证与资格必具条件、技术标准,使具体承诺受到抵消或损伤。在这里不许采取抵消或损伤具体承诺的措施,已规定为法律义务,从而可大大减少“不违法之诉”的适用。
  (3)TRIPS
  “不违法之诉”是否适用于TRIPS,仍是一个悬而未决的问题。TRIPS第64条“争端解决”第2款说,自《WTO协定》生效之日起5年内,GATT1994第23条第1(b)(c)款不适用于本协定规定的争端解决。第3款接着说,在5年为期内,由TRIPS理事会审查这类型起诉方式并向部长理事会提建议。部长理事会应以共识(consensus)作出决定。
  这个条文是乌拉圭回合期间两种对立意见争执不下的妥协产物。一方面是多数发展中国家的意见,认为TRIPS与GATT、GATs不同,TRIPS没有像GATT一样的关税减让和GATs那样的具体承诺,没有对合法措施起诉的空间;另一方面是发达国家代表的看法,认为对合法措施亦应设置可起诉规则,因为TRIPS的法律义务也会被未作专门规定的措施所规避,例如专利权登记的高收费,以及非正式的行政诱导等。看来,5年期内对这个问题也难以达成共识。
  * “不违法之诉”的法理根据
  GATT/WTO多边贸易法律制度设置“不违法之诉”的原始指导思想,是“利益平衡”原则。远在1946-48年制定哈瓦那宪章时,就有权威性论述:“归根结蒂,我们真正要规定的是…利益平衡一经建立,就要保持住它。”在GATT/WTO案例中不乏诸如“保护由关税减让达成的平衡”等说法。


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