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论“不违法之诉”

  在“柯达诉富士”案中,专家组认为美国(原告)应举证证明三项内容:(1)日本哪些政府“措施”;(2)依GATT规定计入美方的什么“利益”;(3)造成抵消和损伤,即两者之间的因果关系。
  仅政府“措施”一项,美国就举出了一大批日本政府作出的从“内阁决定”到“大型商店法”等20多项法规,仅“限制流通措施”就列有8项,要证明这些政府措施限制了柯达胶卷和相纸在日的销售,是个何等巨大的工程!专家组最后的裁决报告,长达 650页 (英文),汉译出来就有50万字。最终由于美国未能举证证明日本政府措施“抵消或损伤”了美方依WTO/GATT计入的“利益”而败诉。
  因此,此案作为“不违法之诉”来说,不具典型或代表性,倒是在界定“哪些是政府或准政府行为”方面提供了有价值的参考资料。
  * 对GATS和TRIPS的应用
  WTO的DSU基本上原封不动地把GATT第23条第1(b)款规定保持下来,纳入DSU作为第26条。这就是说,使这个“不违法之诉”适用到所有WTO新的立法领域,包括服务贸易总协定(GATS)和知识产权协定(TRIPS)以及WTO对GATT1994的各补充协议,例如反倾销反补贴,海关估价等。这其中当然还有个制约因素,即,凡这些新领域文件在争端解决条款里含有不同的“特殊或附加规则”时,优先适用这些特殊或附加规则(DSU第1条第2款)。
  (1)反补贴协议及其他
  由于《反补贴协议》把补贴分成“可起诉的补贴”与“不可起诉的补贴”,就未对“不违法之诉”作专门规定。对于“可起诉补贴”,若造成别的成员方国内行业的损害、抵消或损伤,或严重受损,则可提交DSB设立专家组审理。但是,对于“不可起诉的补贴”,“若一个成员方有理由相信”会对“本国行业造成严重有害影响,诸如造成难以弥补的损失者”,则可提交“补贴与反补贴委员会”调查处理,内部消化;若被诉方拒不遵守该委员会的结论,则该委员会可授权申请方采取反措施。再者,在反倾销协议和海关估价协议中,均未对违法与不违法之诉作出区分,只泛泛规定为:“凡任何成员方认为,因另一成员方的行为使本协议规定直接间接计入给它的利益”,受到抵消或“损伤”,则可进入DSU规定的从磋商到设立专家组审理的程序。
  有趣的是,或许是为了总结本文前引“美国限制糖进口”案的案例的缘故,连只有短短三条的《免除GATT1994规定义务的谅解》中,也在第3(b)条中专门规定了凡“采取符合免除义务规定和条件的措施”,“抵消或损伤了按GATT1994计入(任何成员方)利益”者,可引用DSU里的GATT1994第23条的程序。
  (2)GATs


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