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论“不违法之诉”

  就GATT/WTO实践中依第23条提出“不违法之诉“的具体案例而言,也有两桩案件的诉因,是关税减让以外的。1984年美国诉欧共体的“柑桔(citrus)案”就是一例。美国认为,它出口欧洲的柑桔产品,受到歧视,远不及欧洲给从地中海沿岸国柑桔的特惠待遇。此案争论的中心是:欧共体经由“联系协定”给地中海一些沿岸国柑桔以特惠待遇,是否符合GATT第24条关于关税同盟与自由贸易区的规定?这恰是个争议很大又很敏感的政治性问题。[6]专家组不敢正面作出回答。专家组只从法律上说:计入美国进入市场的“利益”,确实受到损伤,尽管欧共体未对柑桔关税作出过减让。专家组认为:“在这个特定环境下,(GATT)第1条与第24条的义务被打乱了,不利于这些(联系)协议的非当事方的(GATT)缔约方。美国有权要求就该特惠对贸易或贸易机会造成的有害实质效果,作出补偿或调整”。然而,专家组的报告,未获GATT理事会通过(L6053)。
  1995年WTO专家组审理的“柯达诉富士胶卷案”(WT/DS44/R)中,美国本来指控的是日本政府多年来用政府行为或准政府行为,限制或排挤了美国柯达胶卷在日的销售。若按案件实情,是应该适用“竞争法(反托拉斯法)”来审理的,但WTO目前尚无竞争法。人们原指望专家组遵循“海龟案”的模式,用司法解释来部分的填补这个法律空缺,但专家组却表现得十分“保守”和谨慎,将此案勉强搭上关税减让因素,纳入第23条“不违法之诉”的轨道。
  这说明,并未将非关税减让的“计入的利益”排除在第23条之外。
  (2)令利益受损的“措施”,必须是“未曾预料到的”(non-foreseeability)
  求诸“不违法之诉”的保护的最重要的因素之一是“未曾预料到”这个要件。用澳大利亚化肥案工作组报告里的话来说,“澳政府打乱硝肥与胺肥竞争关系的行为,是智利政府在谈判关税减让时,从所有有关情况和总协定规定来考虑,所未曾预料到的。”这样,就把对损伤的主观看法溶入客观事实,用以保证了只靠经济损失并不能构成诉因;另一方面也把预期合法化了。
  1985年的桃子罐头案(L/5778)有一定典型性。美国作为原告虽非谈判降低欧共体对混合果汁罐头的生产补贴的直接谈判方,但它“应该知道桃子罐头作为混合果汁的主要成分,内含有生产补贴因素,因此它主观上预期的从减让平衡中得到的利益,是不合理的。”在这里,合理性与合法性是合二为一的,因此并不受GATT的保护。
  (3)经济手段:补偿而非惩治
  前述几个案例中都曾谈到,这类案件中被告方并未违反GATT的规定,因此并没有撤销该措施的义务。缔约方全体也无惩治的权利,只能要求给予“补偿”。WTO的《解决争端的谅解》(DSU)第26条(不违法之诉)中也有明文规定,“只被认定为抵消或损伤了有关涵盖协议规定的利益…而又不违背其规定的措施,就没有撤销该措施的义务,专家组或上诉机关应建议该成员方做出彼此满意的调整(第1(b)款 ) 而“补偿可成为最后解决争端的相互满意调整的组成部分”(第1(d)款)。


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