论“不违法之诉”
赵维田
【全文】
不违法之诉（non-violation Complaints）是GATT/WTO体制里一个特有的程序规则。
“不违法之诉”这个命题或概念，似乎是违反法律常理的。为什么会出现对不违反条约义务的行为也可起诉的这种规则？它有无实际需要与法理基础？要解开这个谜，先需从GATT第23条说起。这个作为GATT争端解决核心的条款，标题就叫做“ （利益的）抵消或损伤（nullification or impairment）”，而不叫“解决争端”。这个标题实际上是制定了一个诉因标准，即不以违反条约规定（即违法）与否为协商或起诉的根据，而以条约方依条约规定享有的利益是否受到“抵消或损伤”为依据。第23条第一款开宗明义就说：
“凡任何一个缔约方认为，它依本协定直接或间接计入的任何利益（any benefit accruing to it）受到抵消或损伤，或者实现本协定的任何目的受到妨碍，而这是由于：（a）……(b)另一缔约方采取的任何措施，不论其是否与本协定相冲突，(c)存在任何其他情势”，均可提起诉讼。
WTO《管理争端解决的规则与程序的谅解》（通称DSU）第26条，重申了同样的“不违法之诉”的规则，只是在细节上有所发展。
*源自双边贸易协定
“不违法之诉”并非GATT制定者们创造出来的，而是1930－40年的一大批以欧美为中心的“双边贸易协定”中就有的。连措辞“抵消或损伤”都是原文照抄的。这些双边贸易协定（与美国签订的一律称为《互惠贸易协定》），在规定相互降低关税的同时，也面对着可能抵消或损伤关税减让价值的种种条约不可能，对各国自行采取的措施一一做出了规定。为保护议定的关税减让，采取了三种对策或补救措施：
“（1）对限制贸易措施或扭曲贸易的政策，用实体法规则予以禁止；（2）不仅对违犯条约规定的行为，而且对这些贸易协定要保护的商业机遇会受到剥夺的情况，用程序规则提供法律救济；（3）终止协定条款，允许对协定不满意时，缔约方用通知在短期内（3－6个月）终止条约。”[1]
这里的第（2）项对策要求的“用程序规则提供法律救济”就是“不违法之诉”的来源。就美国当时签订的《互惠贸易协定》而言， 都备有这样一条：“（对方措施）虽不违反协定条款，在该政府看来，却有抵消或损伤该协定任何目标的作用”时，有请求进行协商的机会。若协商达不成令人满意的解决办法，则有短期内终止条约的机会。
与GATT同时起草的哈瓦那宪章在第93条（解决争端条款）中规定，“凡依本宪章任何条款直接间接，明示或暗示地计入的任何利益受到抵消或损伤，而这是由于：（a）一个会员违背了本宪章规定的义务…或者（b）一个会员采取的措施，不论其与本宪章规定是否相冲突”，均给予各会员以要求将争端交付仲裁的权利，在双方协议的仲裁员指导下解决分歧。遇有对起诉方利益有严重损失时，ITO（国际贸易组织）执行委员会可提出建议措施“对受抵消或损伤利益在给予适当补偿条件下，消除分歧。”
