有人认为，我国的社会目前公共道德的力量相当的薄弱，10社会的公共道德很难对个人的不道德行为起到约束性的作用。如果我们咱实现讲法律引入到原应当由道德力量来约束的相对薄弱的领域，等到道德力量逐步扩充壮大起来的时候，法律在逐步的退出该领域有道德施行原由其作用的功能，笔者认为，此观念的出发点是善意的，目的都是想通过一定的手段将一些不道德的行为给与惩罚，使之消失。但是，这种做法有两大误区：1、即在当初法律介入道德领域的起始阶段，由于将大量的不道德行为定性为犯罪，例如，大量的“婚内强奸”中的男子定罪强奸罪，用比道德惩罚力量更加严重的犯罪刑罚加以惩治，而在道德的力量的加强法律的退出的后期阶段，违反道德的行为者，将受到的惩罚却是相当轻微的
刑法惩罚，这种做法首先就违背了刑罚的平等原则、罪刑相适应原则，这对于当初违反“婚内强奸”罪的男性实际不公平的。2、如果分析我国的公共道德力量为什么会如此的薄弱，我们不难发现，道德力量所起作用的领域的萎缩是与法律力量的进一步扩张分不开的。法律势力的侵占意味着道德力量的减弱，如果指望法律的力量的渗透来扩张道德的领域，这只会使我们原本就有限的道德自治领域更加狭隘。所以，笔者认为，“婚内强奸”不构成犯罪。虽然其具有社会危害性，但其应当是由道德来解决的，法律不能越俎代庖。
2、关于“婚内强奸”的行为的刑事违法性的探讨
犯罪行为的刑事违法性是指对社会具有危害得行为必须触犯刑罚的规定才构成犯罪，即法无明文规定不为罪，在我国现行的
刑法中，仅在的236条明文规定了强奸罪，却没有明确的规定婚内性暴力或者“婚内强奸”构成犯罪，据此，笔者认为“婚内强奸”应当不属于一般强奸罪的范畴，理由有，
A 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是我国刑罚总的三大原则之一，该原则的存在，使得罪与刑的明确化，规范化，法定化“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律对任何人不得处以违警罪、轻罪、重罪”11。既然我国现行
刑法没有明确规定“婚内强奸”是否犯罪，那我们就不能够凭这个人的主观感情、喜好来判定它为犯罪。
B 在上文我们已经分析了“婚内强奸”比一般强奸行为特征的区别，我们可见“婚内强奸”得行为并不等同于一般强奸行为，即使“婚内强奸”构成犯罪，在适用法律上也不能适用一般的强奸罪，否则，将违反罪刑相适应的原则，此外，将一般强奸罪的罪行适用于与其有着很大区别的“婚内强奸”的行为的这种做法是一种明显的刑罚罪名的适用类推的做法这是在我国刑法学上所明确禁止的。如果将一般强奸罪的罪行适用类推到特殊的“婚内强奸”的行为上。这将造成很大的弊端，首先就是一种严重侵犯人权的做法，其次，这种类推适用在人的思想领域将会导致人治的思想高于法治的思想。
C 笔者认为，
刑法也应当具有一些人类关怀的宽容精神，即在某行为判定为是否应当受到
刑法惩罚模糊不请时，此时，
刑法应对其采取宽容的态度。毕竟，
刑法所代表的是国家强大的公权力，个人相对于国家只是一个势单力薄的弱者，两者之间的力量对比反差巨大，常常会导致公权力的一个细微的疏忽使无数的弱势群体产生严重的损害，在这种意义上，要求
刑法应当严谨，同时具有人类关怀的精神。
