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保守法律的自由之路

  3. 效果上的保守倾向。
  从逻辑上讲,保守地适用保守规范的条件预设下,只能得出适用效果的保守,法律的适用效果必然显出一定的保守倾向。“法律制度主要是一种保守的制度,法律家也倾向于保守的观点”。法律存在的目的是为了维护社会秩序,当个人之间、集体之间发生争执,需要用法律处理时,法律的目的就是保护现存的权利系统。如果某人侵犯了别人的权利,他就应该弥补别人的损伤或做出赔偿,至少要保证以后将尊重受害者的权利,甚至要付出接受刑事惩罚的代价。在这种情况下,法律的效果是保守的,因它在保护和恢复旧有的秩序,旨在维护社会关系的稳定、社会有条不紊的发展
  二.保守:优点与缺点的二律背反
  如果说上面讲的保守是中性的话  ,那么本段则是对保守的价值探讨:保守是优点或缺点?
  从保守一词的词源上推究,汉语中保守有两层意思:⒈保守坚守;保持不使失去⒉维护旧状;不求改进 。英文conservative的注释是:⒈favouring  the  established order of society; not liking change, esp sudden change⒉not showy⒊careful。无论是中文还是英文,保守一词都有维护传统保持旧态的意思 。而对于旧态的界定很难加以定论,因为新旧划分有多层次的标准。旧是属于过去的,而过去即passed首先是一个 时间概念,再加以效用标准就成为一个价值概念。在时间概念上保守是一种必然,是所谓的承前启后。霍姆斯曾言 “法律的生命是经验,不是逻辑”。法律是一种经验,经验要求反复,反复就不可避免地体现了保守。在价值概念上保守又是一分为二的,保守的事物必然有缺乏创新守旧的一面,但保守具有法律所特需的属性——稳定性。在这一点上保守还是颇具魅力的。法律要为人遵守,必须是明确的、可预见的;法律要为人信仰必须是稳定的。这些是由于法律的保守而引起的,是众法所不可缺少的品质。法律变幻无常就是没有法律。保守可以维护法律的稳定性、明确性。但在另一方面,法律的稳定性会导致法律的僵化。博登海默在论述法律的弊端时清楚地看到了这一点,他说:“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案,那么为了自由、安全和预见性,就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。但是,当业已确立的法律同一些易变且重要的社会力量相冲突时,法律就必须对这种稳定政策付出代价。”保守的价值判断上的抉择往往令人困惑。在顾全了稳定与安全时,个别公正和周延性便 难免为之牺牲;若将灵活性作为首要价值,法律将会丧失规范性、严谨性,法律价值选择的两难起于法律一身兼数职,而这些职责又相互冲突的状况。保守有助于防范人性的弱点,它尽量地排除了人为的因素为法律提供了安全,以法规自行。但是法律又兼有适应社会变化的职责,这恰与它的保守性相矛盾。这一职责又要求将危险的人的因素引入法律运作。法律基于防范人性弱点的惯性而显现的保守,一方面必须追求安全, 另一方面又 不得不部分牺牲安全以换取灵活,这就是法律保守作为优点与缺点的二 律背反的深层次的原因。


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