保守法律的自由之路
蔡莉敏
【全文】
保守法律的自由之路
——保守主义1对法律的启示
蔡莉敏
法律有时候会表现为固执、头脑简单的老头。
——柏拉图
内容提要：法律是比较保守的，而现代社会给它的进路却是开放自由的。怎样使保守的法律踏上自由之路，又不失其优点，是本文所要探讨的问题。文章的切入点是中性的保守，随后分析了保守作为优点与缺点的二律背反的现象及保守的弱化趋向，最后借鉴了西方保守主义理论，尝试着提出了保守与自由的协调手段。
关键词：保守性 保守倾向 弱化 融合
分析自己是人类乐此不疲的事。如果说自然人是野蛮的话，那么社会人就是相对文明的，如果再细分一下就会发现社会人有保守、温和、激进三类。依照古典自然法学派的社会契约论的观点，这三类人会达成共同和平生活的协议（契约）。保守派与温和派往往会出于内心对安全的渴望组成一个阵营与激进派进行谈判，双方基于相互实力的差距（最初是这种实力表现在人数上）的让步与妥协，造就了协议的保守倾向。作为这种协议载体的法律不可避免的有些保守（这里讲的保守是价值无涉的中性概念）。当然保守只是法律的特征之一，在传统法学研究中它通常被理解为稳定、明确这类含义。法律必须随着社会的变迁而有所变化，否则将会成为故纸堆。那么在这个现代、后现代思潮涌动的时代里，保守的法律如何面对挑战、它的进路如何都是值得每个法律人思索的问题。作为在法律帝国中孜孜探索的一员，笔者也就是遵循着这样的思路而展开本文的撰写。
一．法律的保守倾向
如果保守与自由之间有一个中点的 话，长期以来法律则在保守与中点之间徘徊，但永远也到达不了保守的彼岸，这就是法律的保守倾向。尽管法律是人类制定出来的具有高度助益的社会制度，但它出于制定人认知力的非至上性和社会发展的制约，显得不那么灵活。正如博登海默所指出的那样“通过
宪法规定和成文法律提出某个特定时间和地点的社会政策，或者通过先例对当下法官进行约束，法律凸现出一种保守的倾向。”总的来说，法律的保守倾向主要体现在以下三个方面：规范上、适用上、效果上。
