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试析“广轻公司与TMT公司商标权属纠纷上诉案”中的法律适用和识别问题

  [13]参见沈涓:《中国区际冲突法研究》,中国政法大学出版社,1999,页111-112;韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社,1997,页455;肖永平:“内地与香港的法律冲突与协调模式的选择”,载《中国国际私法与比较法年刊》第2卷,法律出版社,1999,页312等。
  [14]鉴于上文提到的原因,这里在国际私法语境下对识别的论述,同样适用于区际私法中的识别。下文不再另外说明。
  [15]在此种情况下,依不同国家的法律对案件进行识别,将导致不同的冲突规范的适用(在依外国法识别时,如识别的结果是内国所没有的法律制度,也可能产生没有冲突规范可以适用的情况),从而使同一案件可能适用不同国家的法律。
  [16]或更具体地说,是将案件所引起的法律关系以国内法为依据纳入该国国际私法所确定的各法律关系范畴中的某一个。
  [17]该条规定:在某一特定的诉讼中遇有不同法律的冲突时,仅埃及法有权确定该法律关系所属类别。参见余先予:《冲突法资料选编》,法律出版社,1990,页43。
  [18]Beckett: The Question of Classification (Qualification) in Private International Law, 载《英国国际法年鉴》1934年第15卷,转引自李双元:《国际私法(冲突法)》,武汉大学出版社,1993,页178。
  [19]考察现今各国的冲突法立法,可以认为其制定受其国内固有法律制度和概念的限制是很深的。不谈分析和比较法学的发展尚远不足以提供一套可作为识别依据的一般概念和一般原则,即使存在这种一般概念和一般原则,又如何保证依此识别的结果能在本土色彩十分浓厚的国内冲突法中找到相应的冲突规范呢?
  [20]参见Cheshire & North,Private International Law, London, Butterworth & Co. (Publishers) Ltd., 1992, P45.
  [21]梅仲协:《国际私法新论》,台湾三民书局,1980,页227。
  [22]刘铁铮译:《美国法律整编–––––国际私法》,台湾司法周刊杂志社,页16。
  [23]巴蒂福尔对此有颇为精彩的论述:“各国法院在对其本国的法律所不了解的制度进行定性时,实际上并没有遇到那么多困难。比如,它们毫不犹豫地将多配偶制看作婚姻的一种”。这乃是因为“任何实在法体系,只要是充分发展的体系,从来只不过是那些从根本上说属于普遍性问题的一种特定的解决办法。在世界各地,人都要结婚、拥有财产、相互服务、死亡……这也许是因为人的本性到处是相同的”。参见[法]亨利·巴蒂福尔,保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,1989,页411-412。
  [24]这是一种引起了很多争议和误解,却也不失其价值的观点。也就是说,如果不把这一主张看成是关于识别的理论,而是关于准据法对案件的适用范围的理论,则其价值已经被现在很多国家的国际私法关于外国法适用范围的规定所肯定。对于上述各种识别理论,笔者在另外一篇论文“论国际私法上识别冲突的解决” 中有较详细的论述和分析(该文载于http://211.100.18.62/research/academy/result.asp?subject=国际私法)。


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