（二）本案中的识别问题
从广轻公司和东明公司以及后来的TMT公司围绕TMT商标所发生的关系来看，它是符合信托关系的主要法律特征的，即受托人以自己的名义享有信托财产的权利，并有权利和义务根据信托条款和法律管理、使用、处分信托财产[25]。本案中广轻公司于1987年10月和12月发出的证明广轻公司注册的1980年第142201号“TMT”商标以及另两个相关商标由香港TMT公司所有和受益，广轻公司只是作为受托人代表TMT公司持有此商标的两份文件，以及其它一系列事实都说明了这一点。因此，按照国际上（或香港）的信托制度的相关内容，将本案认定为信托关系是没有问题的。但是，如果最高院直接依此将本案识别为信托[26]，由于我国当时还没有信托制度，更没有有关信托关系法律适用的冲突规范，将导致没有可适用于本案的冲突规范的情形。而如果依严格意义上的法院地法，因我国当时没有对此问题作出规定的制度，法院将无法对它进行识别，也无法对其适用冲突规范。但也应当看到，在另一方面，起源于普通法国家的信托制度正得到越来越广泛的承认，即使在原本没有信托制度的国家也是如此[27]。这样一种趋向似乎应当在本案的判决中有所反映。
在这种情况下，依“新法院地说”对本案进行识别应该是一个较好的选择。法院可以在对信托的性质进行分析的基础上，找出我国法律中与之最相近的制度，对其做更为一般性的解释，从而将本案法律关系纳入对该制度所适用的冲突规范，以解决其法律适用问题。这种做法并非没有先例。在1970年瑞士联邦法院审理的Harrison v. Credit Suisse案中[28]，法官指出“在瑞士法中没有信托制度，因此要仔细审查所争议的法律关系，找出与之最相似的制度”，并认为“在此案中信托具有委任合同以及为第三人利益合同的性质，因此可以根据
合同法将信托定性为一种混合合同。”另外，“从整体看，将信托识别为合同或类似于合同的制度一直是大陆法国家在实践中的主流。”
按照“新法院地法说”的理论，笔者以为采取大陆法国家的作法，将本案所引起的法律关系识别为合同关系，是比较切近的。本案中双方之间事实上的信托关系起源于东明公司与广轻公司于1979年及1980年签订的二份约定由东明公司定牌及包销吊扇，并提供TMT商标的“包销协议”（这两份协议在东明公司为TMT公司取代后即为TMT公司所承受）。后来为广东高院所认定的“双方商定上述商标暂由轻工业品公司在国内办理注册和管理”的事实以及1987年广轻公司发出的两份证明文件，都可被看作是对最初两份包销协议中的商标问题的说明和补充；再加上广轻公司和TMT公司的其它一系列行为和事实，可以认为双方基于TMT牌吊扇的包销协议，已经就本案中所争议的商标达成了由广轻公司为TMT公司的利益，代表TMT公司持有并进行经营和管理的一致意思，或至少在双方之间存在这样一种默契。虽然严格地说还是缺乏一份完整意义上的合同，但当事人之间的真实意思已经呈现出来，这可以被认为是一种广义上的合同关系，并且具有信托的性质。而关于合同，我国内地现有冲突法的规定是比较完善的。
四、 法律适用问题分析
