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试析“广轻公司与TMT公司商标权属纠纷上诉案”中的法律适用和识别问题

  二、 法律冲突问题分析
  对跨法域民商事案件的法律适用问题,共有两种解决途径,其一是冲突法解决法,其二是实体法解决法。实体法解决法,是在有关法域之间存在可适用的统一实体法,如实体法公约的情况下,直接援用实体法来确定各方的权利和义务。冲突法解决法,则是在不存在这种统一实体法时,先通过冲突法的指引来选择某一法域的实体法律,然后再加以适用[10]。实践中,受案法院适用法院所属法域的冲突法来解决法律冲突问题乃是一项原则[11]。因此,广东省高院和最高法院都应适用内地的冲突法来确定本案的准据法。问题是,内地现有的冲突规范是用来处理国际法律冲突的,并没有专门用来处理涉港澳案件的法律适用问题的“区际冲突法”[12]。对于我国的区际法律冲突问题究应如何解决,我国的国际私法学者早已开始这方面的研究。大多数人认为区际法律冲突的解决与国际法律冲突的解决除个别制度,如公共秩序保留和属人法连结点有所不同外,基本上是一致的。在内地、香港和澳门三个区域制定出各自的区际冲突法或统一的区际冲突法之前,可以援用三地现有的国际冲突法规则来解决彼此之间的法律冲突问题[13]。这种方法实际上也与有些复合法域国家,如美国的做法一致。因此,笔者以为在本案中唯一可行的方案,也是类推适用我国现行有效的冲突规范来解决案件中的法律适用问题。而为了确定应当适用的冲突规范,就要对该案所引起的法律关系进行识别。
  三、 识别问题分析
  (一)识别制度简介
  识别是国际私法上运用冲突规范的一项基本制度[14]。对于识别的对象,识别的阶段,以及识别的依据和方法这些问题,在我国的国际私法学界尚有诸多争议,但以下两点则可以说是学界所公认的:
  第一,国际私法上识别的目的,主要在于将涉外案件所引起的法律关系纳入法院地国冲突法所设定的各种范畴(表现为其冲突法中各条冲突规范的范围部分)中,以为此种法律关系找到相应的冲突规范。因此,识别是发生在对涉外案件适用法律(准据法)之前的必经步骤。
  第二,国内法和国际私法上都存在识别问题,但国际私法上的识别经常面临着识别依据的冲突(识别冲突)问题,即对于同一涉外案件,有关的两个或两个以上的国家对该案件所引起的法律关系的性质有不同的认定,从而发生究竟应依哪一国家的法律对该案件进行定性的问题。[15]
  为了解决这种识别冲突问题,国际私法上专门有识别制度,以为识别依据的选择提供指导。考察历史上和现在各国的立法和司法实践,以及一些国际私法学者的学说,对于识别冲突的解决,主要有以下三种方法:
  1、 依法院地法识别
  这种方法认为,一国的国际私法属于该国的国内法,其概念应与其国内法上的其它法律部门中的同一概念具有相同的含义。基于此,对提交国内法院处理的涉外案件,只能按照国内法的规定对该案件所引起的法律关系加以识别。[16]因此种方法具有简便易行的特点,世界上较早制定的国际私法一般均作此规定,如1948年《埃及民法典》中的第10条[17]。但这一做法在国际民商事交往十分密切频繁的今天,不仅在理论上受到了大量抨击,也已经为一些国家的立法所抛弃。其主要的原因在于,严格意义上的法院地法识别会造成很多困难,如可能对在某些国家存在的与本国有很大不同的一些法律关系无法识别,以及歪曲别国某些法律制度的真实含义和目的,从而不利于国际交往的发展。


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