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试论中国对基因的专利法保护

  对基因专利的实用性要求,国外经历了一个由严到松的历史过程,最初美国根据化学领域的案例在基因技术领域确定了较为严格的实用性标准:对于一般基因序列主张专利权、发明人必须将该基因分离出来,同时要具体说明如何使得该基因序列具有工业实用性。如果只是简单的指出某一基因序列碱基序列,或者走得稍远一点,指出该基因同某一遗传现象的关系,并不能满足专利法对基因序列的实用性要求。[7]
  这一实用性标准在生物工业界看来是相当严格的,后来美国逐渐降低了实用性标准,美国的这一作法与其在世界基因技术领域的领先地位是分不开的,降低实用性标准,有助于美国更多的进行圈地运动、排挤竞争对手。结合我国的实际情况,虽然作为我国最大的基因测序和生物信息学基地——中国科学院基因组生物信息学中心(即北京华大基因研究中心)目前已经成为世界上第六大基因测序中心,[8]但是相对于如美国、日本等基因技术研究大国来说,我国的总体实力还比较弱,基因研究还处于起步阶段,如果我国采用相对来说比较低的实用性标准,会给我国的基因研究与利用,造成很被动的局面:外国基因研究能力较强,获得大量中国专利,造成我国基因研究发展空间狭小,并且由于某些领域的基因已经被外国垄断,我国不得不支付高额的许可使用费,进行进一步的研究与开发,而过高的实用性要求也是不现实的,不利于对基因专利起实质性保护作用,这一点将在下文专利的授权范围问题中作进一步论证。
  综合各方面的利弊来看,现阶段,我国还是应该采取较为严格的实用性标准,即对一般基因序列主张专利权,发明人在将该基因分离出来的同时,必须说明该基因的功能,而对于如何使得该基因序列具有工业实用性,只要求具有一般性的预见即可。即是说,如果只是将基因分离出来而未作任何功能性说明,则不能授予专利权,也就是说对本文一开始提到的本文所特指的基因专利中基本专利和功能专利,只能授予功能专利专利权,而对基本专利在我国不能被授予专利权,不能采取美国过分降低对专利实用性要求的作法。采取较严的实用性标准,有利于保护我国尚处于幼稚阶段的基因研究、开发与利用事业,给我国的生物工业留有一定的发展空间,保护民族工业。
  但是要采用这一实用性标准存在的问题是:这一标准低于我国专利法对专利实用性的要求,就“使用”来说,对该基因的使用仅仅是要求有一般性预见并不代表此基因的确切使用,可以确知的只是其功能,对于实际的使用具有不确定性,就“制造”来说也仅仅是具有一种预见,关于具体的复制问题也未进行确切的解决,能否进行复制,复制的状况如何都有待于进一步的研究与开发。因而在对基因专利适用我国《专利法》对专利实用性的要求时,应有变通的特殊规定。作为基因专利所特别适用的实用性标准。


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