一．给予基因专利［１］法律保护的前提—发明与发现之争
科学发现，是指对自然界中客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。发明，一般来说，是指具有工业实用性的，不属于基础研究领域的实用技术方案等，仅从字面上来看，发现与发明的界限应该来说还是比较清楚的，也不容易产生分歧。在实际操作中，具体判断一项传统的专利申请的内容是科学发现还是发明也并不困难，但对于基因的可专利性，围绕基因是属科学发现，还是发明却引发了一系列的争论。
对于分离出的基因序列究竟是发明还是发现，并不能仅仅从理论上进行分析，我们需要回顾一下国外
专利法对有关问题的认识历程。
早期美国的法院认为自然物质不依赖人的活动而存在，不能视为人类的发明产物，这种认识在早期
专利法中作为法律原则受到了严格遵守，美国最高法院在FUNK BROS. SEED. CO. V. KALO INOCULANT CO. （1948）就对自然物质的专利性持明确的否定态度，后来美国法院逐渐从先前立场退却，不再对自然现象作宽泛解释。1979年，IN RE KRATZ （59ZF.ZD.1169.1979）案中，美国海关上诉法院否决了专利局的意见，认为可以对草莓的提取物授予物质专利。［２］而在同一时期，联邦德国，也有类似的判例：联邦德国最高法院1975年3月11日的就“酵母”所涉及的专利申请在联邦专利法院就曾被驳回，理由是所申请保护的微生物自地球上有生物以来就有，属于科学发现，不能被授予专利权，联邦最高法院纠正了这一“错误”指出：有计划地利用生物自然力获得有因果关系的结果也是技术方案，发明如果能提供一种可仿制的生产微生物的方法，则可以对该微生物授予专利。时间到了20世纪80年代，美国最高法院借助里程碑式的案件，即DIAMOND V.CHAKARABARTY(1980) 案进一步明确了法院的立场，该案中法院有一句被广为引用的话——
专利法所保护的对象可以是“太阳下的任何人为的事物”（ANYTHING UNDER THE SUN THAT IS MADE BY MAN）。这是法院大幅度放宽
专利法对自然物相关发明的最好解释。从此，人们只需要对自然物质进行了一定程度的纯化与分离，使其不在处于原来的自然状态，就可以对该物主张专利权。
基因作为一种遗传物质，属于生物化学物质，因而也可以作类似的解释，国外的相关案例也正说明了这一点，例如，欧洲专利局1994年12月8日的异议审查决定“松弛素”所涉及的人体蛋白编码DNA片段即被异议人认为是已经存在的天然物质，属于科学发现，要求撤销其专利权，而异议审查小组则以为，分离和表达人体蛋白编码DNA片段不是发现，所申请的DNA片段是有具体结构和用途的全新产品，因而可以授予专利权。
