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中国古代习惯法及其现代改造

  中国农民首先按血缘关系组织起来,人们首先按照血缘关系相互辨认;地缘关系可以看作是血缘关系的投影(费孝通,1985)。家族以血缘关系为主要纽带,它是农业社会的产物,它将随着工业文明的到来而逐渐瓦解。中国虽然建立了先进的社会主义制度,但农业无论从人口,还是从地域面积上都占有较大的比重,这在一定程度上成为中国工业化沉重的包袱。这种状况的改变有赖于社会流动的加快。婚姻范围的扩大及计划生育的推行使得家族的范围在缩小,作用不再那么明显。城市化运动促进了乡村结构的变化,也促进了社会的平行流动和垂直流动。但在流动的过程中,我们不得不有一些疑虑。农民的流动往往受到很大的限制,主要是户口。而普遍认为农村经济发展及农村大量剩余劳动力促进了流动。经济学已经证明,只有在每一单位的土地的边际产出和每一劳动力的边际产出相等时,资源配置才达到最优。当劳动力的边际产出下降时,便会出现劳动力的剩余。而我国的情况却是土地的效益低。首先,天然存在着“工农业剪刀差”。其次,农民除了国家税收外,还要负担乡村两级的统筹和提留,以及名目繁多的集资,摊派和罚款,加在土地上的负担超过了土地的经营收入,便出现了农民流往城市,形成规模巨大的民工潮。这种城市化包含了太多并非生产力发展而推动的因素,却伴随着对农民利益的损伤,这种背景下的国家正式法很可能是没有效率的。
  这时,看来我们又要求助于习惯法。然而,现代化是一个理性化的过程,需要一个有序的社会环境,也就是需要一个法治国家的建立。而习惯法的自发性显然与此不相适应,而且中国的习惯法包含了太多的与现代法治格格不入的陈规陋习。因此,在忽视习惯法这一点上政府与学者达成了惊人的共识。在我国目前的制定法中,只有少数几条在无关紧要的问题上提到了“依照习惯”,而民商法中却只字未提“习惯”。这似乎有一种“我思故我在”的味道在其中。以为在正式法中忽略习惯,习惯法就不再起作用,而政府就成功地改造了习惯。其实,既然家族的瓦解存在着那么多困难,以家族法为特征的习惯法的消失并不容易,我们与其把习惯法视为糟粕,不如把习惯法看成我国法治现代化的重要资源环境。作为环境既有消极的因素,又有积极的因素,一个新制度生长得如何是基于这些因素共同作用的结果。在今天,习惯法仍可能而且应该发挥其作用:(1)虽然习惯法具有一定的稳定性,但经过近百年的现代法治的冲击,我们今天的习惯法不仅包括儒家文化,“家族主义”传统,而且包含着西方现代文明和马克思主义的因素。(2)习惯法中蕴涵着法律的一些共同规律,具有规范意义。(3)习惯法与民众的社会生活联系密切,吸纳习惯法能使僵化的正式法更富有生命力(朱苏力,1999)。
  承认习惯法的作用,并不意味着我们要固守习惯法。作者分析习惯法,分析历史只是想找到今天中国法治建设的症结之所在。中国今天虽然有了大量的现代立法,而法律的实效却并不高。习惯法作为中国法治现代化的重要资源环境,其消极作用大大超过了其积极作用。习惯法的盛行只是农业社会的产物,它无法实现现代法治的司法公正。程序正义,依法治国。然而由于习惯法与民众具有密切的关系,它曾经发挥过重要的作用,我们无法通过改造或压抑民间习惯法而完成法治现代化的进程。历史法学派的代表人物萨维尼认为,法作为历史,自然的发展过程须经历三个阶段:习惯法,学术法和经编纂产生的法典。中国似乎缺少了“学术法”这个阶段,这个阶段看来更需要有象欧洲那样的文艺复兴和科学革命。


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