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中国古代习惯法及其现代改造

  正式成文法的出现与社会组织形态密不可分。在我国古代社会的家族法传统下,很难产生现代的“平衡”型的行政法,平等型民法。如果把所有的处罚都归为刑事处罚,那么我国古代的正式法应称之为“刑”;如果从其立法目的来讲,则可称其为“管理”型行政法。这样,我国的部门法修订也成了无本之木,人民无法实现耶林所称的把“为权利而斗争”视为对自己也对社会的责任。
  看来,与其我们埋怨立法者,不如说我国古代的习惯法与西方现代化的法确实是格格不入,我们学习西方后而制定的成为法的命运也可想而知。此时,我们似乎该寄希望于“国家在习惯法面前不是无能为力”的。然而,一个缺乏民主基础的政府,一个习惯了封建等级的统治者如何能吸纳符合民情的法呢?有学者论及了中国法制近代化运动中民间习惯和官方正式法之间关系变化的三种情况:官方正式法继承从前限制,废除民间习惯的态度;官方正式法把民间习惯纳入到它的体系中,但却犯了指鹿为马,张冠李戴的错误;
  民间习惯法被国家正式法“双重制度化”。[28]其结果仍是人民无法得到公正的公力救济,国家正式法无法有效地实施,民间习惯法依然起着实际的作用。在那个政权更迭频繁,缺乏中央权威的年代,国家正式法往往未及公布便已失效,即使颁布在有些地方也难以实行,而具有持续性的习惯法的作用更加不能忽视。
  革命首先需要的是破坏既存秩序,而破坏既存秩序的关键在于破坏习惯法赖以存在的家族组织。当代表大多数人利益及先进生产力的中国共产党出现时,中国的情况变了,共产党善于发动群众运动,她用“阶级”这样的群体概念来代替“家族”,推动了中国的革命进程。不过,由于中国近代以来的第一要务是“救亡图存”。宪法成了号召性的工具。中国共产党虽然在概念上用“阶级”代替了“家族”,但实际上家族这样的群体直到建国后一直广泛的存在着。在中国古代社会往往淡化阶级,而强调等级。“君臣,父子,夫妻”这三方面的对立并不能导致致命的冲突,,它以人伦的面目出现更使得这三方面的差别无法改变而理所当然这使得中国的家族观念根深蒂固。而促进社会垂直流动的科举制度使得在一个家族内存在着不同的阶级,阶级矛盾因家族的存在而相对缓和。这也是中国“和文化”的体现。马克思主义认为,“阶级”的存在往往意味着两个对立阶级的矛盾,这往往导致激烈的冲突,冲突的解决有赖于代表新的生产力的阶级的出现。代表工人阶级的共产党有效地渲染了农民与地主间的矛盾,使得其所联盟的一个阶级内部存在着许多个家族的成员,废除了封建制度赖以存在的地主土地私有制,这在一定程度上促进了家族的瓦解,从而在一定程度上使移风易俗成为可能。
  在现代国家的建立中,共产党采用了一种“全国一盘棋”的方式,以动员群众为主,把国家政权伸向村一级。共产党的运动促进了家族结构的解体。人民公社“是一场广泛的、国际性的农业集体运动的组成部分”,[29]试图解构“家族”。后来的“文化大革命”更是撤去了人与人之间温情的面纱而一切以阶级划清界限。“家族”似乎彻底结构了。但“以血缘为纽带的家族势力在农村实行家庭联产承包责任制以后大量出现”。“特别是村级组织力量薄弱的地区,家族势力更形盛大”。[30]“家族”结构的死灰复燃表明忽视小传统并无法改变小传统,其结果反而是损伤了民众的利益,这与中国法制近代化犯了同样的毛病。


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