的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷。习惯法较多地发挥了“社会调整器”的作用，具有社会自治的力量。习惯法的存在大大减少了官府的开支，进一步减轻了人民的负担。“在一个文明中，思辩性的大传统比重少而非思辩性的小传统比重多。大传统完成其教化在学校或寺庙中。而小传统的运作及传承则在其无文的乡村生活中，两个传统一直相互影响及连续互动”，[22]形成了古代社会的秩序。
三。古代习惯法的现代改造
与中国一样，习惯法在西方古代社会同样起着重要的作用，但与中国的家族法不同，西方的习惯法主要存在于市民社会。黑格尔曾把伦理分为三个阶段：家庭，市民社会和国家。[23]可见，市民社会是西方社会的一种重要形态，而市民则是西方社会的主要阶层，西方国家的民法传统即来源于市民习惯法。这种传统为其资本主义的生长提供了足够的资源。而中国的家族习惯法传统却与资本主义的发展并不适应，因此虽然古代中国的生产劳力一直居于世界前列，中国的习惯法却并未孕育出自己的宪法典，民法典。
当西方的利炮敲开中国的大门之后，中国开始了向西方的学习。其实，中国一直是一个重视对外交流的国家。早先的佛教的引入便是一例。然而，正如佛教的引入未使中国人变成印度人一样，基督教的传入不但未使中国人变成西方人，而且引起了中国民众的对其的抵触，基督教与帝国主义对华武装侵略是同步推进的，[24]因此，它不但受到了像义和团这样大规模的群众运动的抵抗，而且也受到了民众从心理上普遍的抵抗而未能内化为人们的内心信仰。伴随而来的西方法律的移植成了脱离民众实际的政府的一厢情愿，大传统与小传统产生了对抗，这种对抗实质体现的是西方法律移植与中国民间传统的矛盾。
习惯法具有的惯性使不同朝代，甚至不同制度的法律间具有一定的持续稳定性，而具有民族心理基础的习惯法对外来的法律移植又会产生一种抗体效应。[25]其实，为了使移植过来的法能够举国通
行，统治者也自觉或不自觉地进行了一些本土化的工作。然而，这种本土化的工作的重点却在于对国家正式法的继承，而忽视民间习惯法。
中国的法制近代化运动可分为立宪活动和部门法的制定，主要集中在国家制定法的层面上，而忽视了对习惯法的改造。
宪法集中体现了人类社会近代化的成就，然而
宪法观念与中国的家族法传统是格格不入的。从历史的角度来看，
宪法“是古代社会向近代社会长期演化的结果。伴随着改良与革命导致的社会结构的分化以及启蒙思想的传播”。[26]在中国古代社会发挥重要作用的习惯法并未为孕育
宪法提供足够的资源，从“戊戌变法”的宪政移植到预备立宪的
宪法移植，均由于缺乏观念的支持而导致了制度的失败。“实际上，在中国实行宪政，是一个逐渐驯服漫长历史中滋生起来的专制权力的过程”，“因此，要实行宪政，似乎必须得用暴力推翻顽固不化的政府”。[27]辛亥革命推翻了清政府的统治，但其基本法律缺乏民意基础，只是少数革命者的愿望的反映，因而其体现的原则与精神因得不到人民群众的广泛支持而难以实现。随着袁世凯篡夺了革命的果实，南京临时政府的基本法律实际上破产了，其后的北洋政府，国民政府的立宪活动多成为一种象征性的行为，成了一种“模仿秀”的闹剧。
