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中国古代习惯法及其现代改造

  从中国古代习惯法存在的领域,我们可以看出,习惯法实际上发挥着“民法”的作用。不过,它不同于今天意义上的“以调整平等主体间民事关系”的民法,而是一种带有明显的身份和等级痕迹的法。但它同样起到了依据民间通行标准判断是非曲直,保证正当权利拥有者的作用。
  习惯法作用的实现,依赖于其本身具有的特性。习惯法是不确定性与确定性的统一。
  习惯法是非成文的,然而并非所有的非成文法都是不确定的。在当代实行判例法的主要国家,我们却惊奇地发现他们的法治具有很大的确定性。判例法的产生有赖于准确而及时的判例汇编的出现,判例汇编的出现则促成了法治的统一。对于非成文法来讲,法律的确定性依赖于法治统一的和职业法律家的形成。而我国的习惯法却具有极强的地域性和非职业化。在中国这样一个广大的国家里,习惯法往往是在一个地区内长时间形成的,它与风俗密切相关,因此习惯法的地域性不可避免。掌握习惯法的“话语权”的人往往是一些德高望重的族长,这使得习惯法的形成表现为一种散漫的,随机的经验方式。习惯法的不确定性使其具有一定的人格化倾向,即习惯法所处理的社会关系事先就存在某种血缘的或地域的关系。因此,人们在运用习惯法时会因地、因人而作出一定的变通,使得习惯法愈发迎合人们的心理而具有“在已有的流行的制度上创新或完善一个制度”[16]的功能。这种“创新或完善”在一定程度上减轻了民众与国家的紧张关系,同时这也是儒家文化的作用之所在。
  习惯法又具有确定性。习惯法的形成需要经过漫长的时间,它与社会心理,文化背景相结合,一旦形成即具有稳定性,它具有规则意义。哈特认为,这种规则是“被社会群体普遍接受,并一般受到社会批评和要求遵守的压力所支持”,“对作为共同标准的某些行为模式应存在着审慎的,沉思的态度本身应表现在批评,要求服从以及对这种批评要求之正当性的承认之中。”[17]中国古代社会是
  一个君主专制的社会,习惯法保证了一个国君与其继任者间的法律的连续性。民众在前任国君统治时形成的普遍规则会延续到其继任国君统治时。在一个人治社会里,正式法往往随着最高统治者而变化,但习惯法的存在则很难依个别人的变动而变动,因为任何偶然的东西都不能称之为“习惯”。在中国古代社会,不仅存在着一个家族内部对国家政权的传递,而且经常爆发政变与起义,这时存在一个政治统治的混乱时期,国家正式法往往无从遵守,而习惯法却成了政权更迭中稳定的因素,使得新王朝的统治者能迅速地进入角色制定自己新的正式法。而民间早已有了自己的秩序。我们在历朝历代均能看到许多相似的民间习惯法的存在,如祭祖仪式,婚丧嫁娶等等。纵使政权更迭,然而以血缘关系维系的家族却是相对稳定的,着保证了以家族法为主的习惯法的稳定存在。习惯法在适用上也具有一定的确定性,它规定一种事实上趋同的行为。
  习惯法的确定性与不确定性使得它与国家正式法之间形成了一种和谐互动的关系。国家正式法与民间习惯法有着不同的价值取向。国家正式法重点在于维护统治者的统治,带有较多的主观意志性,是上层建筑的重要组成部分,而习惯对于立法的影响很小。[18]民间习惯法较多具有客观性,符合民众的心理。从案例二,案例三,案例四中我们都可以看出这一点。尽管如此,国家仍“承认并以其合法武力或明或暗予以维护”[19]习惯法。这是因为,习惯法在一定程度上起到了社会整合的作用。一个统治者,“除非他把其强力转化为权利,把服从转化为义务,否则他就绝不会有足够的力量永远成为主宰者。”[20]如果说正式法是统治者明的工具,那么习惯法则是统治者暗的工具,它实际上仍是国家意志的体现,只不过这种国家意志以隐蔽的方式体现为人们日常的权利,义务观念,内化于人们的心灵。人们只要按照习惯法去做便可,正如二千年来人们始终认可应当有一个君主的统治,而不需对君主的合法性进行过多的论证。因而国家只承认不抵触国家统治的习惯为习惯法,而对于与国家统治的习惯则斥之以“不良习惯”而予以矫正。如在清朝的土地民间交易中,广泛地存在“加找”,“回赎”等现象,而清政府却禁止这些“乡规俗例”。[21]国家的行为,它既容许习惯法


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