（四）从法制建构上看，古代中国的国家立法技术低下，国家的制定法主要是“刑”，人民普遍有一种“畏刑”，“厌讼”的心理。国家制定法中部门法极不发达，大量的商事，民事行为只能通过习惯法来解决。如案例四，这种民间交易行为首先依习惯法，然后才“投官报税”。对于国家制定的
刑法，由于执法者并非是专业的法律职业者，而是兼行政，司法，立法职权于一身，因而具有较大的自由裁量权，正式法具有不确定性。“在一个缺乏政治力量维持公正的社会中，容许私人自行寻求赔偿自不足为怪”。[13]公力救济的缺乏，使得人们从习惯法中寻求救济。案例二中韩暨的行为便是一种私力救济，他之所以被认可，部分是源于“同态复仇”的习惯法。
从法经济学的角度分析，我们假定“‘经济人’作为法律主体而采取合理行为。行为的合理性在于选择的内在统一连贯性和私利的最大化。法律决定应该使受益方在补偿损失之后仍有残余利益。”[14]中国古代的制定法从国家的角度来讲往往能获得较民众更
大的利益，因此有人把它称为是“国家本位”的法。民众出于“私利最大化”的考虑，更愿意选择习惯法。通过以上的分析，我们可以看到，习惯法在制定法外发挥着巨大的作用。而中国古代的习惯法从性质上讲，大部分应属于“家族法”。
从社会结构上看，家族是存在于国家与民众之间重要的单位。家族审判源于原始社会末期的氏族审判，在部落首领演变为国家统治者的过程中，家族继承并发展了氏族的某些组织形态。家族以血缘为纽带，担负着繁衍后代，生产，社会化等多种职能，是民众活动的基本范围。“在法律和社会都承认家长或族长这种权力的时代，家族实被认为政治，法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之主权，而对国家负责。”[15]而“家族法”恰恰与封建统治者所倡导的主流文化----“儒家”文化相吻合。“儒家”思想的核心是“礼”和“仁”。儒家提倡“三纲五常”，在日常生活中，要求“父为子纲”，“夫为妻纲”，维护家族内的等级秩序。通过“家”的秩序来维系“国”的秩序，形成了“家国观念”。在家族内，族长具有很高的权威，充当定分止争的角色，与家族的特殊地位相适应，便是家族习惯法的普遍存在。如在案例二中，韩暨的做法因符合人们对于父子的纲常观念，而得到肯定性评价。
相对于国家制定的大部分
刑法而言，家族法主要调整民间纠纷，商事关系和婚姻家庭关系。这些关系大部分属于个人领域，受习惯法的影响大于受国家意志的影响，它们往往是在社会生活和人们的意识中固化下来的。制定法应该成为一种公力救济的手段，当这种手段仅仅为国家权力而存在时，习惯法所提供的私力救济就成为民众主要诉诸的手段。虽然习惯法多由家族裁决，但这种裁决毕竟包含了过多的“剪不断理还乱”的人际关系。“清官难断家务事”，而家族习惯法却恰恰成了了断家务事的重要保障。因此私力救济所能解决的主要是民间纠纷，商事习惯和婚姻家庭关系领域中的冲突。在案例二中，如果韩暨的仇人是国家的最高统治者，那么他必然要受到
刑法的严厉制裁；但当他所杀的人没有太多的政治背景时，他的过错仅归于民间纠纷；他的行为因符合了古老习惯中的“同态复仇”而得到了习惯法的认可。在案例三中，我们看到了习惯法与正式法对于婚姻家庭关系的不同作用。中国古代的婚姻家庭关系在正式法上主要是“一夫一妻多妾制”，这种制度的存在主要是定名分，定名分的关键在于维护家族的利益。“一妻”的存在使得家庭关系巩固，而实际上，妻和妾在婚姻得以存在的关键----与异性的性行为上，同样处于被动的地位，是一种事实上的“多妻制”。在习惯法中，“多妻”现象是普遍存在的，只要没有利益冲突，人们也不会有任何质疑。彭文汉的两个妻子在正式法干预之前都得到了习惯法的确认。
