本文从发挥重要作用的中国古代习惯法写起,然后分析在现代改造中习惯法的遭遇。
二.中国古代习惯法的存在及作用
中国古代社会的民间习惯法发挥着重要的作用。
[案例一]刘彩文素行不端,为母刘陈氏逐出别居。刘彩文偷窃族人刘章耕牛一只,为事主所悉.将刘彩文拉投族众.族长刘宾以做贼有犯族禁,倡言罚银八十两，置酒谢族，免其送官究治。[6]
轻微的刑事犯罪或小的纠纷在家族内便得到了解决，而并不需由国家司法裁判机关裁决。
[案例二]韩暨为父报仇，以仇人头祭父墓，由是显名，举孝廉。[7]
杀人本为犯罪，然而由于韩暨的做法符合习惯法，非但未获治罪，反而“显名，举孝廉”。韩愈也曾为这种行为辩护道：“伏以子复父仇，见于《春秋》，见于《礼记》，又见于《周官》，又见于诸子史，不可胜数，未有非而罪之者也。”[8]即使有国家正式法的存在，由于习惯法更能得到人们的认同，人们往往依习惯法来断事。
[案例三]彭文汉先经父彭自立娶妻郑氏，郑氏后故，续娶王氏。其后文汉之婶彭高氏因夫死无嗣，又为文汉聘娶郑氏为妻，冀图生子承祧。后郑氏被彭自立杀死，刑部以既娶之妇既以妾论，如夫及夫之亲属有犯自应以妾科断，而依殴死子妾律科断。[9]
在习惯法上，人们认可王氏，郑氏均为妻，但后来由于彭自立严重地触犯了
刑法，才由官府按正式法确认郑氏为妾。[10]
[案例四]清代前期，买卖田产一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付给画字银，喜礼银，脱业钱，丈量地亩，并依照法则，报官投税，更写档册，过割银粮。[11]
在这种民间交易行为中，“家族关系，互惠原则，礼品道德以及诸如此类的因素无不起着重要的作用”。[12]
习惯法实行于民间，有文字记载的只是其中的一小部分，而大量的案例则无处可查，因此习惯法在中国古代法制中的作用常常被忽略。然而，习惯法的大量存在却是不可忽视的，其存在具有深刻的政治，文化，经济及制度原因：
（一）中国古代社会的政治体制是高度集权化模式。州县是皇权延伸到社会的末端，是人民与政府接触的最初衙门，即初级司法机关。乡村一级则交由家族，地方士绅和精英管理，依靠社会的自
我组织能力。由于古代国家管理能力的低下，法秩序或法体系未能形成，这使得家族管理发挥着重要作用，而家族管理依靠的习惯法主要体现为家法族规。如在案例一中和，族长依习惯法便具有裁判的权力。
（二）中国的传统文化以儒家为主。儒家强调“息讼止争”，封建官员往往把自己的衙门无诉状作为其政绩之一。一旦出现小的纠纷，官员们更愿意这种纠纷在家族，民间便得到解决，这样减轻了官府的负担，同时营造了一种“和合”的氛围。并非所有的纠纷都需要国家司法机构处理，人们可以在家族内通过习惯法调解处理。由于习惯法往往是由民间文化长期积淀而形成的，它较易为民间所接受，并内化为人们心中普遍遵守的规则。
（三）中国的封建社会主要是小国寡民，自给自足的生产方式。人们固土重迁，纠纷往往发生在家族内部。通过习惯法在氏族内部解决纠纷也是人民的意愿。过多地牵涉到诉讼中去必然会耗费巨大的成本，而农民却并非那麽富有，他们不会为“讨个说法”而长途跋涉地去告官。而习惯法更易于在“熟人社会”发挥调和作用。
