中国古代习惯法及其现代改造
毕竞悦
【全文】
中国古代习惯法及其现代改造
毕竞悦
生活即习惯。
——陈翰生
一.引言
习惯即一种持续状态经多次反复后得到人们的普遍认可。习惯的形成往往需要经过较长的时间,在习惯形成后,它具有一定的规范作用.这与法的规范性与稳定性具有一定的相似。然而,有关习惯是不是真正的法律的讨论莫衷一是。但普遍认为最初的法律来源于原始社会的习惯。
在漫长的原始社会中,人们的行为是以整体的形式进行,他们逐渐形成了普遍认同的行为准则——习惯。然而,随着社会的发展,出现了一定程度上的社会自由和个体的独立,产生了对于法律的需求。在由习惯发展到法的过程中,一方面,习惯中的原始禁忌成为后来形成一般的法律禁止这种法的结构的深层因素的前提;另一方面,具体的习惯及原始裁判组织——氏族会议,长老,“法院”----的决定逐渐形成具有“先例”性质的判例,成为偶然法的前身。[1]从中可以看出,“习惯是一种可用以把一定的行为规则奉为法律的现成形式”。[2]习惯自身便包含了成为法的可能性.但并非所有的习惯都能成为法,“习惯只有属于被特定法律制度‘承认''为法律的习惯丛的一个才是法律”。[3]习惯演变为法的过程,便是国家对习惯的认可过程。在被主权者承认为法律的习惯中,一部分直接成为国家的成文法或判例,另一部分则成为由国家认可并维护而通行于民间的习惯法。习惯法与习惯较为接近。它包括民间习俗惯例和调处等,其区别仅在于是否“被特定法律制度承认”。
在法律发展的初期,习惯是法的直接来源.在一国的法律体系中,制定法,判例法和习惯法并存,由于国家统治能力及立法技术的薄弱,习惯法实际上发挥着更为经常的作用。然而,习惯法的形成过多地依赖于习惯,而非国家意志,习惯的形成则需要较长的时间且具有自
发性,这些与现代化国家所倡导的效率与理性间存在较大的反差。
因此,在现代西方国家,西方理性化和欧美自由宪政的“法秩序或法体系”取代了习惯法的重要地位,[4]在人们的实际生活中,较多地依赖于国家的正式法.习惯法在现代世界不再是一个非常重要的法律渊源,因此,人们今天在谈及法律的概念时,往往排除出习惯法。
“法秩序或法体系”的形成与现代意义上的主权国家的形成是不可分的。现代国家的统治力量及立法技术都大大增强,体现其意志的法广泛地渗透于人们的生活之中,这与“限制政府的法”并不矛盾.现代西方国家从最开始的“守夜人”到今天的“福利国家”,均是国家成功地实现法的作用的体现。“法作为社会力量,表现为法的普遍性,法是起稳定作用的因素,法是能产生''有保证的结果''效用的社会形式。”[5]而在一个国家统治力量低下的社会,国家愈是推行自己的意志,则人民的“畏刑”与“厌诉”的心理越强,官僚或管理的法只能成为一种统治工具管理所谓的“刁民”,而习惯法则发挥着更重要的作用。
