五、类推制度与罪刑法定的融合
传统的观点认为，类推制度和罪刑法定“水火不相容”，是完全对立的两种制度，这从罪刑法定的引申原则“禁止类推”可以看出。这也是在新
刑法实行罪刑法定后，类推制度就从此消失的理论原因。其实，罪刑法定和类推从实质上具有一致性。首先，罪刑法定的实质是用来保护人的自由和合法正当的利益，而类推制度同样是为了保护个人的权益不会受到非法的侵害，对“法无明文规定”的具有社会危害性的行为追究其刑事责任，从两个原则的实质目的上是一致的，并不矛盾。其次，从犯罪构成的角度来说，两者也并不是对立的。在97年新
刑法实行以前适用类推就体现了这一点，罪刑法定不仅是罪名的严格法定，同时也是犯罪构成要件的严格法定，即行为符合犯罪构成要件，就成立犯罪。而适用类推的行为，不仅符合犯罪构成的一般要件，还须与
刑法分则规定的某种具体犯罪的构成要件基本吻合。这充分说明，无论是从两者的精神实质还是从行为的客观要求上都具有相通性。但是由于类推制度所面对是一个“法无明文规定”的特殊情况。因此，在此种情况下，如何推定罪与非罪，如何类推，涉及到一个法官的自由裁量权的问题。而法官的自由裁量权问题也是类推和罪刑法定的重要区别。罪刑法定主义是由法律来限制权力，因此反对法官享有自由裁量权，对法官的权力的限制，主要是通过成文法。因而，古典刑法学家表现出了对成文法的无限推崇，甚至是对一切成文性文件的迷信。孟德斯鸠认为，法官判案应当以法律的文字为依据，否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就可能对法律作出对该公民有害的解释了。贝卡利亚指出：“‘法律的精神需要探求’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位于汹涌的歧见。”因为每一个人都有自己的观点，在不同的时期，会从不同的角度看问题。因而法律的精神会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人软弱程度；取决于法官和被侵害人之间的关系；取决于一切足以使事物的本来面目在人们心中改变的、细微的因素。这就给法庭的审理带来了极大的不稳定因素，客观上带来了法律适用的不公正。由此可以看出，由于罪刑法定主义是在这样一个特殊的反封建专制的历史背景下提出的，其所要反对的，所针对的是封建专制下的罪刑擅断主义。所谓罪刑擅断主义指的是“在法国大革命前封建威吓刑时代里，犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，而是根据国王、法官的肆意、自由裁量定罪量刑。”很显然，古典学派认为法官的自由裁量是造成罪刑擅断的重要原因。这一点值得商榷，罪刑擅断的出现有着其特殊的历史背景，即是在专制统治的庇护下，缺乏必要的监督机制，使得法官的自由裁量充满了随意性。而在目前的共和制国家，国家监督机构、人民群众、舆论均是法官行使权力的有效监督者，民主和法制的思想已经深入人心，法官任意的实行自由裁断的可能性已经微乎其微，有着监督的自由裁量与罪刑擅断已经不具有必然的联系。在罪刑法定的原则下同样可以实行类推制度，两者并不存在着对立的关系。
罪刑法定有利于推行司法公正，严格定罪量刑的标准，有利于保证法律的权威，但又存在着死板僵化的缺陷。类推制度有着灵活变通的特点，但又存在着随意性和容易引起司法腐败的缺点。不难看出，两者有着天然的互补性。在对法有明文规定的情况下，实行严格的罪刑法定主义，在对法无明文规定的情况下，仍然可以适用罪刑法定主义，即在严格依照犯罪的客观构成要件的基础上，由法官实行有限制的类推，而这种类推是建立在经过监督机关和最高人民法院同意的情况之下的，这种类推可以有效的防止自由裁量的随意性，增加类推的可靠性、科学性和公正性。发挥类推制度的积极作用，即“可以为立法机关补充新的刑法规范提供经验”。将罪刑法定和类推充分结合，发挥其各自的优点，克服其各自的缺陷，从而有力地实现立法者惩治犯罪和预防犯罪的目的。
