四、 罪刑法定主义
谈到类推制度，我们就要说到罪刑法定主义，罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一法律格言的本身十分的易懂，但却包含着十分丰富的内涵。罪刑法定主义最早发源于1215年英国大宪章，后经1628年《权利请愿书》、1679年《人身保护法》、1689年的《权利法案》和1774年的《弗吉尼亚权利宣言》才逐步形成。1789年法国大革命产生的《人权与公民权利宣言》对罪刑法定主义作了明确而完整的表诉，该宣言第8条规定：“法律只能规定绝对的、必要的刑罚。不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。” 通常来说，罪刑法定主义派生出以下的几个原则：禁止适用类推、
刑法效力原则上不溯及既往、排斥习惯法和禁止不定期刑。因此，在我国刑法学界的一种观点就是，罪刑法定主义与类推制度是完全对立的两种
刑法原则，确立罪刑法定，就必不能在适用类推制度，而如果适用类推，就与罪刑法定矛盾。这种说法是值得研究的。我们探讨罪刑法定，不能仅仅从它的表面含义“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”来看，要理解它的深刻内涵需要从它产生、发展的历史来看。从罪刑法定的发展来看，它的提出虽然是1215年的自由大宪章，但真正作为
刑法的基本原则的确定，确是在17、18世纪的启蒙运动，启蒙运动是在中世纪，新兴的资产阶级对封建专制主义的反抗，它的目标是追求个人的解放，寻求个人价值的最大实现，启蒙思想家提出了一系列的充满了个人本位的政治法律思想，这就为罪刑法定提供了理论基础。洛克以自然权力与社会契约建构起来的以自由为精神的政治哲学理论，成为罪刑法定主义的主要理论支撑。洛克认为，既然刑罚权来源于全体公民让渡给国家的立法权，那么只有立法机关正式制定出来的、固定的，为人们普遍了解和同意的法律“才是是非、善恶的尺度”人们只有通过这种法律“才能知道自己的本分”，才能知道自己应该这样做和不应当做什么。所以国家必须以正式公布和被接受的法律来进行统治。国家只有根据法律才能确定一个公民是否构成犯罪以及是否要受到刑罚和应该受到什么样的刑罚的问题，反之如果国家没有规定一种行为为犯罪或公民本人并不知道该行为构成犯罪，那么国家就无权对该种行为进行处罚。即洛克之后，孟德斯鸠进一步指出：公民的自由主要依靠良好的
刑法。因为当公民的无辜得不到保证，自由也就没有保证。如果
刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。一切专断停止了，刑罚不是依据立法者一时的意念，而是依据事物的的性质产生出来；这样，刑罚就不是人对人的暴行。孟德斯鸠还进一步从政体的角度来说明罪刑法定的思想，他指出：当一个人握有绝对的权力的时候，他首先便是想简化法律。在这种国家里，他首先注意的是个别的不便，而不是公民的自由，公民的自由是不会受到关注的。贝卡利亚根据孟德斯鸠的三权分立的思想，主张只有立法者才能有权力制定法律，“只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。”费尔巴哈以心理强制说为基础，主张应将犯罪与刑罚预先由法律明文加以规定，向国民宣告，使国民知道犯罪要受刑罚，以抑止犯罪的意念，从而预防犯罪。罪刑法定主义作为近代
刑法的基本原则的诞生，完全体现了古典自然法的个人本位的思想，以人权保障为己任，从
刑法价值论来讲，刑事古典学派宣扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是
刑法对人权的有力保障。
刑法的这种人权保障机能有通过罪刑法定得以实现，主要表现为对立法权与司法权的限制，即以法律限制权力，从而保障个人自由。从这里可以看出，刑事古典学派提出并倡导罪刑法定主义是在一个特殊的历史环境下产生的，罪刑法定作为以明确的法律来限制权力的专制的手段，在当时无疑是对于反对中世纪的专制主义是具有极为重要的积极作用的。但是随着历史发展到19世纪后半期，在欧洲大陆尤其是在德国，由于阶级矛盾的日益突出，犯罪形势严峻和新的形态的犯罪出现，资产阶级法学家认识到了罪刑法定的僵硬和死板，客观的历史发展迫切需要新的
刑法理论来代替旧的罪刑法定。由此，新派即教育刑论产生了。新派理论上反对罪刑法定，主张用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分等手法逐渐修正和改变罪刑法定主义。后来多数刑法学家，包括一些古典学派的刑法学家，如上文提到的宾丁都认为应从罪刑法定绝对禁止类推的束缚中解脱出来。他们认为“当今的作为法制国家的法官不能与封建专制的法官相提并论，即使有肆意违法擅断，也只是个别‘执法人’本身的问题，而不是类推制度的问题”。在这种情况下，刑事古典学派所提出的原始的罪刑法定主义的内容已经发生了改变，“罪刑法定主义已是徒有虚名，仅剩下一个美丽的外壳了”。纵看当今主要国家，实行完全意义上的罪刑法定主义的国家可以说已经基本上不存在了，绝大多数的国家均是在罪刑法定主义的名义之上以扩大解释、类推制度加以补充。
