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从英美法中的浮动抵押制度看我国担保物权立法之现代化

  因此,笔者认为在我国担保物权立法现代化的过程中,完全有可能也有必要移植、吸收英美法上的浮动抵押制度。具体而言,笔者认为其原因有四:
  1. 物权国际化特征之要求。
  物权制度与人类生存息息相关,与一国经济体制唇齿相依,故传统物权法最具有固有法色彩。但随着市场经济的发展,为确保物权之效力与交易安全,物权法定主义应运而生,使物权内容日趋统一。市场经济的进一步发展,尤其为了满足对资金的需求,促成了担保物权制度的发达,使物权具有了价值化的特性。此后,随着国际贸易的发达,世界交通之便利,使国内外市场相通,遂造成物权国际化的趋势。现今大陆法系各国的物权制度已大同小异,就是两大法系物权制度之差异,也正在缩小 。故此,我国在担保物权现代化的进程中,也应顺应物权国际化的趋势,通过立法引入浮动抵押制度。
  2. 物权法定主义之需要。
  物权法定主义原则,系19世纪欧陆各国民法典编纂运动以来,各国关于物权立法的一项基本原则,于全部物权法的结构体系上居于枢纽地位。其意义指物权的种类和内容由法律统一规定,不允许由当事人意思创设 。就我国目前情况而言,由于国际银行贷款的不断进入以及项目融资等融资方式的推广和运用,当市人之间设定浮动抵押的实践已经存在且有进一步发展之势。对此种现象,我国担保物权立法也应借助移植英美法的浮动担保制度对其加以认定,以避免民间融资实践与物权法定主义之间的矛盾。
  3. 我国进一步改革开放、吸引外资之需要。
  “法律制度根源于经济基础”,这是马克思主义法学最基本的命题。当前,笔者主张我国移植浮动抵押制度在经济基础上主要考虑到如下因素:首先,我国市场经济的发展与完善离不开众多银行及金融机构所提供的信贷金融服务的支持,我国一些经过改制后组建或新建的商业银行也正面临着新一轮的业务发展,浮动抵押制度的建立无疑对我国商业银行业务的开展提供了一项极佳的物权担保工具;其次,随着我国经济规模的扩大,各个产业对资金的需求也日益增大。但有些具有良好前景的企业囿于现有财产或有形财产作为担保物的限制而无法获得更多的信贷支持,浮动抵押制度的建立可较好地突破这一瓶颈,使这些企业不再为担保问题所困扰;再次,我国正在实施的西部大开发以及新一轮基础设施开发建设中,BOT、项目融资、银团贷款等融资方式将得到越来越广泛的运用,这也需要浮动抵押制度的保障;第四,我国加入世界贸易组织后,许多外国银行将被许可在华提供金融服务,许多英美法国家的银行在其业务实践中必然会使用浮动抵押制度,我国如能尽早在立法上进行准备,既是对我国企业的保护,又是对这项现实中的担保方式从法律上加以确认和调整。
  4. 我国《物权法》的制定为浮动抵押创设了立法上的条件。
  在现代市场经济条件下,抵押权担保既是一种债权担保,同时也是一种融资手段和投资对象。因此,我国目前的担保物权立法应当摆脱传统抵押法律制度中保全抵押的限制,以充分发挥抵押权作为一种财产权的利用价值 。我国于1995年通过并实施的《担保法》在此方面与现代市场经济的要求并不完全适应,亟待我国目前正在制定的《物权法》对此加以补充和完善。笔者认为,我国《物权法》的制定应大力借鉴国外先进的制度,扩大担保物权的范围,鼓励基于实践的创新,力争制定出一部博采众长,先进而又不失中国特色的物权法,为民法典的制定作必要的准备。
  六.我国移植、确认浮动抵押制度立法中的若干问题
  当今我国学术界对于英美法中的浮动抵押已经作了一定的研究,且多数学者均主张我国应借鉴、移植这一制度。但是,在一些有关我国浮动抵押立法的具体问题上,学者的观点仍存在一定分歧。笔者以下试图对这些问题作一归纳并提出笔者之观点。
  1. 立法体例:纳入民法典的物权篇还是单行立法?
  在梁慧星教授主持编写的《中国物权法草案建议稿》中,浮动抵押属于抵押权下的一个类型 ,是整个物权法的一个有机组成部分。但也有学者主张我国应学习日本立法的经验制定浮动抵押单行立法,以便该制度与大陆法传统物权法体系相衔接 。
  笔者认为,浮动抵押制度不必制定单行特别法,而应列入我国民法典的物权篇。因为当今世界两大法系早已不象一个世纪以前那样泾渭分明,所谓的传统大陆法系也正在与英美法系中的不少对应制度进行着融合。从本质上而言,浮动抵押制度并非与大陆法物权法体系无法相容,相反,两者的融合将起到互为补充、相辅相成的作用。
  2. 浮动抵押制度的建立是否会引起垄断,使其他债务人处于不利地位,为英美资本的大举进入铺路?
  这一疑问是于2000年10月17日由中国社科院法学研究所主办的“二十一世纪物权法国际研讨会”上一些日本和台湾的学者提出的,他们认为浮动抵押制度是滋生垄断的温床。
  这一忠告的确要引起我们的高度重视,但笔者认为浮动抵押制度并不必然导致上述结果。众所周知,浮动抵押制度的创设仅仅是为人们提供了一个融资担保的工具,只要利用得好,任何人都可以从中获利。而且,放眼今日之日本与台湾市场,英美资本并未占据所谓的垄断地位,其本土企业的发展并不亚于外国企业。
  3. 浮动抵押适用之主体:一切企业还是限于股份有限公司?
  有学者主张,我国浮动抵押立法为了交易安全起见,应将其使用主体加以限制,只有股份有限公司才可提供浮动抵押 。
  笔者并不赞同这种对浮动抵押适用主体资格的限制,因为这种限制将造成企业权利能力的不平等,而且,我国股份有限公司的资金来源比较宽广,并不一定十分需要浮动抵押这种担保方式。相反,一些有潜力的有限责任公司却恰恰最需要这种灵活的担保方式。
  4. 浮动抵押的效力顺位问题
  在此问题上,有学者提出如下主张:浮动抵押优于无担保债权,在浮动抵押与其他担保物权的关系上,应遵循法定担保物权优先于浮动抵押,以及当事人的自由合意确定其效力顺位问题的原则 。


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