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从英美法中的浮动抵押制度看我国担保物权立法之现代化

  3. 浮动抵押的实行
  按照传统大陆法的概念,所谓抵押权的实行,是指抵押权人在债务人不履行到期债务时,就抵押物变价或与抵押人签订合同取得抵押标的物,而使受担保债权得到满足的行为 。
  但是在具有浓厚英美法色彩的浮动抵押制度中,其内涵远远超出了上述的概念。从立法取向上来看,英美法系在抵押权实行的问题上更注重于权利人的自我救济 。在浮动抵押制度中,这种取向的鲜明体现便是英美法独特的结晶和托管人制度。
  (1) 浮动抵押的结晶(crystallization)
  如前所述,在浮动抵押设定之后,只要债务人按照日常经营的规则运作,抵押权人便无权干涉债务人对其财产进行的使用、收益和处分。但一旦债务人进入破产清算程序,或者根据担保文书的约定对其财产的管理权终止时,浮动抵押便发生结晶 。我国学者对结晶的定义为:“系指在债权清偿期届满,企业有不能清偿债务之虞或有其他法定解散事由时,企业担保即结束此前一直保持着的睡眠状态,而发挥其效力。此际,浮动不定的企业担保遂变为特定担保,企业担保之标的物的范围由此固定,企业担保人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿。”
  上述定义并不完全符合英美法中浮动抵押结晶时的实际情形,一般而言,导致浮动抵押结晶的包括如下一些法律事实 :
  A、   债务人终止公开营业,包括进入清算程序以及停止营业;
  B、   在先浮动抵押的结晶;
  C、  后设浮动抵押的结晶;
  D、  指定财产托管人(receiver);
  E、  债权人为控制财产而进行干预;
  F、 抵押文书约定的其他引起结晶发生的事件,如通知结晶、自动结晶等。
  (2) 浮动抵押的解结晶(de-crystallization)和再结晶(re-crystallization)
  浮动抵押的结晶并非意味着浮动抵押将不可逆地转化为固定抵押,并且最终导致债权人通过对抵押人进行破产清算而获得受偿。在英国法中,浮动抵押的实行过程中还存在解结晶和再结晶的环节。
  所谓解结晶,是指通过解除已经开始的结晶使债务人重新获得对浮动抵押范围内财产的控制权。对于解结晶的条件,即使在英国法中也是众说纷纭,莫衷一是,其在较大程度上仍是根据设定抵押的合同规定中确立的。一般来说,解结晶须符合以下前提条件:A 、该浮动抵押已经进行了实质性结晶;B 、债务人没有进入实质的清算程序;C 、债权人尚未指定财产托管人;D、债权人尚未获得清偿支付。
  结晶解除后,若发生约定或法定的结晶事件,浮动抵押可再度结晶,此即为再结晶。再结晶的程序与规则与一般的结晶并无二致,在此不赘。
  (3) 浮动抵押的托管人(receiver)制度
  托管人制度也是衡平法中的一项独特创造。在法院采普通法所有措施仍不足以保护和实现财产利益的场合,为了使财产利益获得充分保护和实现,英国衡平法院本着公正的信念创设出了托管人制度。
  在浮动抵押实行的过程中,托管人可以由债权人指派,也可通过法院委派。托管人有两种类型:一是普通意义上的托管人,其任务是收取债务人的收益,代表债权人实现其担保权益,其无权经营企业;另一种是经理托管人(receiver-manager),一般而言,一旦任命了经理托管人,债务人对企业的控制能力将大大消减,而经理托管人则有权代表债权人管理企业的业务和经营。
  在浮动抵押的设定合同中,通常较多地规定债权人可任命经理托管人。这一方面是在此类合同中债权人的有利地位决定的,另一方面,通过任命经理托管人,债权人可从整体上对设押企业的财产和权益加以控制、经营,从而有利于其债权和抵押权在整体上得以实现。这种托管人的任命方式更符合浮动抵押制度的本质。
  (4) 浮动抵押的实现
  浮动抵押结晶之后,如债务人在一定时间内仍无法清偿债务,则债权人有权对企业实行破产清算,或者整体转让、拍卖设押的企业或其部分财产,以最终实现其浮动抵押权。
  由于是对企业整体财产进行拍卖或转让,其价值通常大于就企业部分抵押财产实现所获的价值,同时也不会对企业的经营产生过大影响。
  当然,在浮动抵押的最终实现过程中,还存在着浮动抵押权与其他担保权益和优先权的受偿顺位问题。本文对此将在下文中予以讨论。
  四.浮动抵押制度之价值评判
  “价值”首先是经济学上的概念。当我们评判某种法律制度的价值时,其通常是指“作为主体的人和外界物的关系中表现出来的客体对主体的效应” 。当今法理学学者一般都认为,法律的价值是多元化的,它通常包括正义、秩序、自由、平等、公平、效益等范畴。因此,当我们分析英美法中浮动抵押制度的法律价值时,也应从多元化的角度对其进行审视。
  1、浮动抵押制度之优势:
  较之于一般的财产抵押担保制度,英美法系上的浮动抵押具有如下优势:
  (1)有利于提高经济流转之效率。
  市场经济的财产法律制度,既要对财产的归属关系加以确定,同时也要对财产的流转起促进的作用。虽然后者在很大程度上是由大陆法中的债权法体系所体现,但现代物权法,尤其是二战之后担保物权法的勃兴,则从另一个侧面保障并促进了经济的流转,使商业融资和借贷可以充分发展。因此,战后以来,物权法越来越体现其价值化的趋势 。本文所述之浮动抵押制度即为这一趋势之例证。在浮动抵押中,债务人将其财产作为一个集合整体抵押给债权人,使债权人因此而获得担保。与此同时,债务人并不丧失对其财产的管领处分之权能,其日常业务经营并不因浮动抵押之设定而受到影响,这使财产的价值得到了最大化的利用。此外,浮动抵押的创设简单易行,企业新取得之财产也无须另行登记而径直列入设押财产。浮动抵押的实行也多依靠当事人的自助行为。这一切的制度安排,符合了市场经济的效率原则,使各种相关资源得到了相对合理的配置。
  (2)有利于扩大企业的融资能力。


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