从英美法中的浮动抵押制度看我国担保物权立法之现代化
汪成
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从英美法中的浮动抵押制度看我国担保物权立法之现代化
汪成
1995年6月，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《
中华人民共和国担保法》（以下简称
“担保法”），建立了具有中国特色的担保法律制度，填补了我国相关民事立法的一个空白。《
担保法》实施五年多以来，我国的经济体制和市场经济水平有了重大的发展，《
担保法》中确立的一些制度和规定已经不再适应当前的经济基础和实际情况，这体现在作为担保物权的一种重要类型的浮动抵押制度上，对现实生活中以及国内外融资活动中广泛采用的以企业整体财产进行抵押的民事法律行为之法律制度与规定尚付厥如，此可谓是我国担保物权立法的一大缺憾。
中国发展社会主义市场经济，就必须实现法制的现代化。其中，民商法包括担保物权立法的现代化，是当前最迫切的任务 。 值得注意的是，我国的立法机关已经认识到了这一任务的紧迫性，并于1998年3月委托有关专家组成民法起草工作小组，负责中国民法典的编纂和物权法草案的准备工作 ， 一部全新的《中华人民共和国物权法》将在不久的将来得以通过并付诸实施。在该法的制定中，我们仍应广泛借鉴和参考发达市场经济国家和地区的经验，以期获得立法的完善。
在市场竞争日益激烈、企业对资金的需求日益扩大的今天，企业作为融资的主体，企业整体财产担保化已成为了一种趋势 ， 因此，我国如何针对实际情况，对英美法中的浮动抵押制度加以研究与借鉴，进一步完善这一方面的立法，是我们亟待解决的一大问题，这也是笔者此文的目的之所在。
一． 浮动抵押制度概述：
浮动抵押制度来源于英格兰衡平法之创设，其英文的一般表述方式为floating charge 。在英美
担保法中，charge一词往往具有多种涵义，其中较为常用的涵义有两种，一是泛指各种形式的担保；二是指一种物的担保形式。国内一些学者将其译为浮动担保，显然采用了charge一词的第一种涵义 。 然笔者认为，在对floating charge的理解中，应对charge一词作第二种涵义的理解。根据这一涵义，charge一词在作为物的担保的一种形式时，它是指“动产或不动产为解除债务或其他义务而被划出，但既不转移标的物的绝对的或特定的财产权，也不转移占有权，仅仅产生一种在不履行债务时通过司法途径实现的权利” 。显然，在大陆法系中与该种制度性质最为接近的莫过于抵押 。
此外，从我国以及大陆法系现有的担保的方式来看，“担保”一词包括抵押、质押、留置、保证和定金等方式，相对于抵押而言范围更加宽广。而英美法中的floating charge并没有“担保”所具有的外延，因而未必能够准确表达其中的真实涵义。
在英美法中，“浮动担保”的对应语应为floating security，它是相对于固定担保（fixed charge）而言的，浮动担保除了包括浮动抵押（floating charge）外，还包括浮动按揭（floating mortgage）、浮动留置（floating lien）等制度。但是，浮动抵押制度无疑是其中最重要的一种 。因此，虽然浮动抵押不能等同于浮动担保，但浮动抵押却是浮动担保中最具代表性和最常用的一种制度。
另外，我国也有学者参考日本立法，将floating charge译作为企业担保 ，并指出“企业担保权是支配企业财产全体（不问有形、无形）的担保权。它不是从静态把握企业，从企业向外流出的财产将自动从企业担保权中获得解放；反之，从外不流入企业的财产将当然进入企业担保权的效力范围” 。但此种称谓仍与我国的相关制度在逻辑体系上无法融合。
因此，为了使floating charge的概念符合大陆法中的概念逻辑体系，笔者认为将其称为浮动抵押较妥。
按照大陆法的传统，在研究一项制度之初必先对其概念加以确定。我国学者在对浮动抵押制度的研究中也不例外。有些学者将浮动抵押制度定义为：“为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体而设立的担保权” ，或“企业以其现有的和将来取得的全部财产为债权人的利益而设定的一种担保物权” 。
在英美法中，学者虽未给予浮动抵押以明确的定义，但在其法律制度中起重要作用的法官在其判决中却时常对该种制度的涵义进行描述。在英格兰判例法中，Mcnaghten勋爵在Illingworth v. Houldsworth [1904] AC 355一案之判决中对浮动抵押的描述最为经典：“浮动抵押……就其本质而言是流动的和不断变化的，其盘旋或流动于财产之上，直至能使其确定下来的时间或行为发生，它才产生效力，并对在其能够达到的范围内的抵押标的物加以控制。”
另外，在1910年Evans v. Reval Granitite Quarries Ltd. 一案中，Buckley大法官对浮动抵押也作了如下的阐述：浮动抵押并非是一种将来的抵押，而是一种现在的抵押，它对于明示包括在……之内的各种财产都要产生影响。浮动抵押不是一种特殊的担保加上对担保人在日常经营事物中对于担保财产处分的许可，而是适用于担保范围内所有财产的一种浮动抵押。但是，在特定的行为或事件发生，或者担保权人某种特定行为做出而引起其结晶为一种固定担保（fixed charge）之前，它不会对某一具体财产产生影响 。
由此可见，对比英美法国家法官对浮动抵押制度的表述，前文所引之我国一些学者对浮动抵押所作的定义虽指出了该制度的某些特质，但仍失之片面。当然，英美法官的表述也无法作为大陆法严密逻辑体系中的一个定义。
