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弱者法官

  正如有些女权主义者认为“history”的写法代表极端的男权一样,她们声称男女平等地一个要求是将”history”写成“hertory”(见Mill <>),这样充分显示女人的权利才能达到男与女的平等,显然,这是报复性的要求。人们对利益的受损害总是易于激起以眼还眼以牙还牙的反应,在当前中国,人们由于对法官的不信任,使得看去人人都可以作法官才能取得最低的平衡,表现为人们自以为只要有起码的良心就可以作法官,而现任的法官恰连最起码的都做不到。即是说,案件的司法是寄予公正的,一方面法官的人选,一方面在于法官的品格,一方面在于审案的程序现实使得法官形象过于普通乃至人们认为法官职责为极其容易的事,仿佛案件的公正任何一个人都能解决似的。何况,法官对裁断权力行政的施用让人们对法官位置的认识就如同通向升官发财的道路一样,因而对法官厌烦的解忿理想就是我当法官的时候收拾你,于是,普通民众与法官之紧张关系旧处于这样一种状态:听之任之。就司法改革来说,这能够形成一方面重要的阻力,即民众与法官之间互相扯皮,民众希望法官快快的改好,而法官认为只有民众素质飞速提高才能适应法治的路子。因此,司法由谁来改革?这又成为本文思考的另一前提,这也是这样的一个问题:司法改革是采取内部的观点还是外部的观点,抑或折中的观点?司法者不论行为善恶与否,在长期的实践中已形成了习惯,比如和当事人一起喝庆功酒或在法庭上行使支配性话语权力。若对习惯进行自行修改的话,速度是可以想象的,另一方面,普通民众又没有足够力量进行有组织修理的能力,而且大众一个最致命的制约因素是他们仅具有权利而不有权力。尽管权利可以形成对权力的有效制约,显然在中国即使如此也是行不太通的。权力首先意味着一种群体性,其次表现为有保障的力量,再者权利可能标榜自己为对权利规束以谋求效益的后果。于是,改革者必须是掌握权力的非法官非普通民众的力量,而当下,人们在振臂高呼一种或几种司法改革的时候,却往往不能有一个明确的实行者,因而我们应当注意的是,我们有了改革的启蒙外,还要操作执行.,问题正出在这里:理论在议论纷纷的时候就仅止于说说而已,人们似乎还没有找到可行的途径。正如戊戌变法依赖于光绪皇帝,而当今的变法须有一个持续有力的光绪皇帝式依赖,尽管人们对此依赖还不是很放心。
  黑格尔《法哲学原理》第二章是这样看法院的:
   法采取法律的形式而进入定在时就成为自为的,它跟法的特殊意志和意见相对立而是独立自主的,并且必须肯定自己为普遍物。在特殊场合这样地实现和认识法,而且不带有对特殊利益的主观感情,系属一种公共权力即法院的事。
  按此说法,如果排除人的要素,法院至少包括两种意义,首先存在一种独立自主的普遍效力的法律,这种法律对抗任何的特殊意志才能普遍,其次这种普遍的意志形成了一种公共领域,导致一种私人或小团体行为必须在这一领域内进行,任何一种例外或者新情况都将引起公共权力的介入。因此广义上说,法院是法律的管理机构,于是,由于人的加入,法官是法院的管理人,同时法律亦由法官管辖。法官的管辖具体表现在法官以裁断行为作为维护公共领域的方式,法官在诉讼中指示权力,这种权力由法律的公共性质规定,法官对于法律来说具有不可分离的性质。因此,不论法官的行为如何,他首先表现一种权力,而且手段是裁断诉讼,即只要法律、法院存在设置的必要性,法官就作为必然存在,否则也只是换一下名称而已。与此相关,法官、法院、法律既然体现一种逻辑的一致性,因此法官自身不能成为一种制度兴衰的独立原因。


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