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论区际私法上的反致问题

  第四,参照适用统一国际私法典。中国国际私法研究会起草了《中华人民共和国国际私法示范法》,现巳拟定第六稿,[11]其借鉴美国法学会制定《冲突法评述》的做法,旨在以民间立法的形式,统一中国各法域的国际私法,形成中国民间国际私法典,供立法与司法部门参考。(示范法)(第三稿)第157条规定:“中华人民共和国不同法域之间的民商事的管辖权,法律适用和司法协助,在另行规定之前,可以参照适用本法的规定。” 这种参照适用统一国际私法典的方法与前面提到各法域直接援引或类推适用各自的国际私法的方法,尽管都是以适用国际私法来解决区际法律冲突,但实质是不同的,前者是统一立法,而后者是分散立法。反对参照适用统一国际私法的做法的意见也是认为区际私法与国际私法不能等同。
  笔者认为,若由各法域分别制定区际私法,一方面,各法域都已有自己的国际私法,在此这外又单立区际私法无疑是一种累赘;另一方面,这种方法会引起各法域区际私法本身的冲突,大大增加区际法律冲突的复杂性。制定中国的统一区际私法不失为一种比较理想的方式,但是由于中英、中葡联合声明对于制定区际私法是否为中央立法管辖未加以明确,目前香港、澳门特别行政区基本法对此也未加以规定,再加上各法域的冲突规范差异又很大,所以统一区际私法不仅在立法上会碰到较多困难,而且在短时期内也难以实现。但是从长远来看,在适当时机制定统一区际私法应当成为解决区际法律冲突的努力方向。既然在现在不可能甚至在今后相当长的时间内不可能制定统一区际私法,那么比较现实的方式是各法域类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。当然,解决国际法律冲突的国际私法中一些无法适用于解决区际法律冲突的规定,必须做出变通,如有的法域冲突规范的基本连结点应由国籍改变为住所或习惯居所。但应强调指出的是,这种类推适用的做法并非一劳永逸之策,而是一种较长的过渡时期的做法。
  不同的区际立法体例的构想,对于区际私法上的反致问题态度是不同的。反致问题是冲突规范本身冲突的结果。因此,若我国的区际私法立法采用全国统一的体例,(如上述第一、第四种设想)并且按同一的标准进行识别, 则对于同一事件,将适用相同的冲突规范,采用真正相同的系属与连点,反致问题就失去了其存在客观基础。在这种情况下,区际私法中没有必要规定反致制度。
  但是,如果我国的区际私法采用各法域自有的体例,或者各法域将自有的国际私法类推适用于解决区际法律冲突的话 (如上述第二、第三种设想) ,由于存在冲突规范本身的冲突及不同的识别标准,反致问题产生的客观基础是存在的。问题在于各法域对反致的主观态度不同,香港法院司法实践遵循英国普通法例确立的“双重反致”原则,[12]台湾立法明确仅接受对于本国法的反致与转致,[13]澳门法则依从葡萄牙接受反致的实践,[14]而大陆尽管立法上无明文规定,但在司法实践中是不接受反致的。[15]各法域有的接受反致,有的不接受反致,并且接受反致的做法还不一致,那么对于某一具体事件而言,区际私法上是否采用反致,采用何种反致制度,则取决于由何法域的法院受理。虽然受理的法院不同,有的可能采用反致,有的可能不采用,但判决结果仍有可能是一致的, 这便达到了区际私法保障民商事关系稳定的目的。由此可见,在采用第二、第三种设想的区际私法立法体例下,反致仍将发挥一定的作用。


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