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中国历代成文法述论(下)

  对梁氏的这一言论,我的看法是:他认同法有实质和形体两个原素的观点是合乎实际的;但他把成文法编制的沿革得失问题全然划入法的形体问题范围,是不确切的,因为成文法编制的沿革得失中也必然涉及不少法的本质方面的问题;而他认为对成文法编制的沿革得失问题的研究,“不及实质问题”,则更是不确的。
  研究成文法编制的沿革得失问题,不可能不涉及法的实质问题。实际上,梁启超在他的这篇论作中,也一再从法的形式和法的实质的结合上论述问题。比如,梁启超看到并阐述了法与统治者的命令或意志的一体化,的确是中国旧式制度文化的一个显症。他说:“数千年来之思想,往往视法律与命令同为一物。盖君主之诏敕,得称为实质的法律。”他并且说,这也正是《说文》对“典”的诠释的原因所在:典,五帝之书也。他还说:在中国,“法律之实质,既已历二千余年,无所进步。即其形体,亦沿汉晋隋唐之旧,卷帙条目虽加增,而组织之方法,卒未一变。”134
  梁启超事实上是从形体和实质的结合上研究问题,但又说他所研究的主题属于法的形体问题的范围而不涉及实质问题,这是他的一个明显的矛盾。不过,如果把他关于成文法编制沿革得失的研究所讨论的是法的形体问题的观点,修改为立法研究更多的是研究法的形体问题,法理学更多的是研究法的实质问题,这恐怕是合适的。在这方面,梁启超的法理学水准,是带有他那个时代中国法理学的整体落伍的痕迹的。
  (三)实证研究的方法与参考书目的范围
  梁先生没有专门说明他运用什么方法研究中国成文法编制的沿革得失,但他在这篇论著的自叙里所说的几句话,可以表明,他认为研究中国成文法沿革得失之类的问题,是非注重实证研究或实证分析不可的。他说:“此类之文全基于事实,事实不备则讹误滋生。著者越在海外,参考之书无多,其中阙失知所不免。伏乞绩学之士,惠而教之。”135 的确,研究成文法编制的沿革得失,需要仰仗对有关成文法编制沿革得失的事实的全面、完整、真切的了解,这种研究尤其要紧的,是以事实说话。“事实不备则讹误滋生”,则不可能有可靠的研究成果产生。梁启超是一位严肃、严谨的学者,他深了解对事实的掌握程度将决定他的研究能否成功。所憾的是,他当时蛰居海外,这使他难以像在国内那样,方便地获知和运用他的研究所需要的事实。所以,他对自己离开本土而研究本土成文法编制的沿革得失,是否能有如意的结果,似乎感觉着并无把握。他所说的“著者越在海外,参考之书无多。其中阙失知所不免”之类的话,恐怕不仅仅是谦辞。虽然一般人可以基于梁启超是中国近现代史上不可多得的人才和硕学大师,对他的研究在事实的可靠程度上可以比较宽心,并且他撰文时所在的日本比之别国更有关于研究中国问题的便利,但我们仍然不能不看到,研究中国成文法编制的沿革得失这样的主题,在中国境内境外,毕竟是有分别的。梁启超是了解这一点的,他看重实证研究之于成文法研究的意义,是我们应当肯定的。
  梁启超研究中国成文法编制的沿革得失,所用最重要的参考书,分为中外两种。中文参考书有二十四史中所有的《刑法志》及艺文经籍志、《通典》、《续通典》、《皇朝通典》、《文献通考》、《续文献通考》、《皇朝文献通考》、《唐六典》、《唐律疏议》、《大清律例》、《唐会要》。外国人的著述,则是日本人的著作,有织田万的《清国行政法》,浅井虎夫的《支那法制史》,广池千九郎的《东洋法制史序论》,田能村梅士的《世界最古之刑法》,穗积陈重的《法典论》,奥田义人的《法学通论》,梅谦次郎的《民法原理》,以及有关杂志的论文。
  梁启超选择参考的这些著述,其范围和价值如何,就中国方面来看,是可以不去置疑的,因为像他这样的大儒,对于选择什么样的中文著述典籍便有益于中国成文法编制的研究,应当很有把握。但他参考的外国书本,仅仅是日本人的著作,并且直接论述法典问题的也只有一本穗积陈重的《法典论》,这便显现出明显的不足。在这一点上,是否可以说,梁氏此文在会合中西法典研究的成果方面,是有阙失的呢?西人对法典研究的成绩,看来梁氏尚缺乏充分的了解。而有比较方能有鉴别,了解西人这方面的成绩,是真正清楚地阐述中国成文法的特点所必具的条件。
  比之前辈学人和同时代的其他学人,梁启超可谓是不仅精通中国典籍,而且也深了解西人的学术。有人说他曾以半年的时间读尽了当时的西学著作,未免夸张,不过他的确是当时中国对西学最精通的几个主要人物之一。他也不仅是深了解西学,而且还是较早传播西学于中国的几位学术大家之一。就精通和传播两者相综合的意义上说,他应当在沈家本、严复等人之上。杨鸿烈曾盛赞沈家本是会通中西的一位大法家,把沈氏比为媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。今人范中信则不以为是,他以为,就引介西人法律学说或学术而言,冰人的美誉,首先应当归于梁启超。136 范先生斯言,我以为是合乎事实的。
  事实上,在梁启超的学问中,在他研究学问的过程中,总是大量延揽西人学说以为所用。本来,像梁启超这样的权威大儒,研究的又是中国成文法编制的沿革得失这种很本土资源性的题目,他似乎只要注意中国的典籍就差不多了,甚至只搞一些创造,比如像时下许多勇于创造的“学人”那样,就足够了。然而他是梁启超,他不这样做,他除了以前面所列举的那些中国典籍作为主要参考书之外,还是列举了主要参考的外国人的著作。所遗憾的是,他仅仅列举了日本人的著作。尽管参考日本人的著作对研究中国成文法编制的沿革得失可能很重要,但这究竟不能代替参考欧美学人的著作。欧美学人不是没有可以作为梁氏参考的重要著作的,比如,在梁启超著作中有专门研讨的像边沁、孟德斯鸠等人,就都有可资参酌的重要著作。为什么梁启超写作《中国成文法编制之沿革得失》,没有列出一本真正西方学人的著作呢?是梁氏有负盛名,对西人有关成文法的著述所了解的程度,不过尔尔?是他因为语言的障碍难以直接参考西文著作?还是他彼时所在的日本,对西人的有关学说也知之颇少?还是有其他的原委?
  无论是怎样的原因所致,今天其实都并不算重要了。我读梁先生著作至此,所看重的,倒是他的实事求是的态度。他是一位真正的硕学,所写的又是一篇大文章,但他列举的主要参考书目,仅仅是十数种中国典籍和几本日本人的著作,而不像我们现在许多书本文章后面,列举出数量惊人的那许多参考书目。
  2001年12月22日于北京大学蓝旗营寓所
  1本段所引梁启超语或其观点,均见饮冰室文集之十六第1页。
  2饮冰室文集之十六第4页。
  3本段所引梁启超语或其观点,均见饮冰室文集之十六第4页。
  4饮冰室文集之十六第4页。
  5饮冰室文集之十六第5页。
  6参见饮冰室文集之十六第6页。
  7在这里,梁启超把《舜典》误为《尧典》。他所援引的以下一段文字,本是出自《尚书》中的《虞书·舜典》的,但梁氏此文却将这一出处写作《尧典》,可能是笔误吧――周注。
  8饮冰室文集之十六第7页。
  9本段所引梁启超语或其观点,见饮冰室文集之十六第6页。
  10饮冰室文集之十六第6页。
  11梁文此处再错,把《舜典》误为《尧典》,并且引文亦出错。
  12本段所引梁启超语或其观点,见饮冰室文集之十六第6-7页。
  13饮冰室文集之十六第7页。
  14饮冰室文集之十六第7页。
  15本段所引梁启超语或其观点,见饮冰室文集之十六第7-8页。
  16本段所引梁启超语或其观点,见饮冰室文集之十六第8-9页。
  17饮冰室文集之十六第8页。
  18饮冰室文集之十六第9页。
  19饮冰室文集之十六第10页。
  20参见饮冰室文集之十六第10页。
  21饮冰室文集之十六第14页。
  22参见饮冰室文集之十六第18页。
  23参见饮冰室文集之十六第18页。
  24《隋书·经籍志》题为《律本》,无“刑法”二字,而下注:“杜预撰”。大约其书成于杜预之手。但当时编律以贾充领衔,故题贾充等耳。凡中国历代官书皆如是也。窃意当时晋律殆由杜征南起草。故《晋书·刑法志》亦称为杜律。果尔则价值更高矣。――梁启超注
  25参见饮冰室文集之十六第19页。
  26饮冰室文集之十六第15页。
  27饮冰室文集之十六第16页。
  28饮冰室文集之十六第17页。
  29饮冰室文集之十六第17页。
  30参见饮冰室文集之十六第17页。
  31饮冰室文集之十六第17页。
  32饮冰室文集之十六第10-11页。
  33饮冰室文集之十六第11页。
  34饮冰室文集之十六第11页。
  35饮冰室文集之十六第22页。
  36本段所引梁启超语及其他资料,见饮冰室文集之十六第22-23页。
  37饮冰室文集之十六第25页。
  38本段所引梁启超语,均见饮冰室文集之十六第26页。
  39饮冰室文集之十六第26页。
  40本段所引梁启超语,均见饮冰室文集之十六第27页。
  41本段所引梁启超语或其观点,均见饮冰室文集之十六第27页。
  42饮冰室文集之十六第34页。
  43本段所引梁启超语及其他资料,均见饮冰室文集之十六第34页。
  44参见饮冰室文集之十六第35页。
  45所述资料见饮冰室文集之十六第35页。
  46所述资料见饮冰室文集之十六第36页。
  47饮冰室文集之十六第38页。
  48本段引语及资料,均见饮冰室文集之十六第38页。
  49饮冰室文集之十六第40页。
  50饮冰室文集之十六第40页。
  51饮冰室文集之十六第41页。
  52饮冰室文集之十六第41页。
  53饮冰室文集之十六第41-42页。
  54参见饮冰室文集之十六第42页。
  55饮冰室文集之十六第42-43页。
  56参见饮冰室文集之十六第43-44页。
  57参见饮冰室文集之十六第42-43页。


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