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中国历代成文法述论(下)

  法的解释与法的存在是必然相联的。梁启超认为,对法所作的学说解释,是使法得以补助的最良之法。从前的立法者,往往担心解释者会牵强附会使法失其本意,便禁止法的解释。如罗马皇帝查士丁尼制定法典时,下诏严禁注释法典。普鲁士国王腓列特力第二、奥地利皇帝周斯夫第二,亦曾禁止过法的解释。拿破仑制定民法典不久,巴黎就有关于民法典的注疏出现。拿破仑为之而感叹说:我的民法典死亡了。所有这些,都把法的解释看成法典的蟊贼。尽管如此,对法的解释的禁止,终于未能使法的解释被真正禁止。不但未能禁止,相反,法的解释还益发繁盛。这里的主要原因在于,法作为一种事物,是有体有用、有学有术的。法的“用”和“术”的存在,是客观的、必要的,岂能禁止、何必禁止。中国法律是不禁诠释的。所以,马融、郑玄曾注汉律,而《唐律疏义》则由立法者奉敕自撰。就是《大清律例》,其解释之书,亦不下十数种。由于这些解释的存在,使法律文本能得以发挥更广泛的作用。然而这些解释终不能使中国法像《法国民法典》那样圆融无碍,这恐怕是由于中国法本身的功夫不及的缘故。126
  学者的解释,不仅可以使法的作用能够更好的发挥,而且也有助于法学的进步。法律文本中的隐含之义、未备之义、反对之义,都能基于解释而生发。因此,解释盛行,对于法的修补和完善有莫大的帮助。中国虽有解释而不能收到这样的效果,其原因有数端:第一,虽然有解释,但解释不能繁盛。法的解释是与辨护士的关系最密切的,中国辨护士之业,为法律所禁。这便自然从负面影响到法的解释,使其难以兴盛。第二,法学被排斥于学界以外。汉代尚有马融、郑玄这样的大儒从事注律。但此后,上流学者,皆不屑读律。因而解释之业,便留给刀笔俗吏,而这些俗吏的学识不足以阐明高尚的学理。第三,法律文本中所含学理本来就不丰富。肤浅混杂的法文,无论若何苦心研究,终不能于其间得到什么精深微妙之义。中国法典,大都是无意识的结集,在这种情况下,即使由上流学者从事解释,也不免劳而少功,何况解释者本来就是为数不多的俗吏。127
  九、余论三则:关系、原素、书目
  梁启超这篇论著是研究中国成文法编制沿革得失的,它能贡献给读者的知识、信息和理论,主要也在于这个范围。不过我读梁先生这一作品,除却在这个主要范围得益良多之外,还别有收获。兹举三则:
   (一)法理学与立法学的天然源流关系
  立法研究与法理研究之间有源流关系这是客观的。法理学与所有其他法学分支学科之间,差不多都有程度不同的关联,在这些关联中,法理学与立法学的源流关系更为显明和清晰。这一点其实不难理解,拙文《法理学的变革和立法学的发展》,对此就有一些解说。不过,读梁启超先生的《论中国成文法编制之沿革得失》,我们则可以得到经典学人关于法理学与立法学具有天然源流关系的一篇充分的实证,并得窥经典学人是如何在立法研究中运用法理学的。
  梁启超《论中国成文法编制之沿革得失》一文,开篇便有这样一番说明:“本论原为拙著《中国法理学发达史论》之附录。及著成时,则已累数万言,附庸蔚为大国,且其论全属于法理学范围外,与原题名义不相应,故析之别自为体。”128
  这番话在别的读者那里是否能够引起注意我不得而知,但我读了这番话,却获得一种印证:立法研究与法理学研究之间,本有着天然的关联,且又不失为各居一隅,相得益彰。这种看法我原先便有,却并没有得暇细心去整理它,只是在短文《法理学的变革与立法学的发展》中大略有所触及。现在读梁先生这几行文字,在他本人不过是想说明为什么他把关于法理学论文的附录独立成篇的原因,似乎是说出了一个无心插柳柳成阴的事实,在我则想到了法理学与立法学的天然的源流关系问题。
  梁先生的说明让我们知道,他研究立法问题亦即中国成文法编制的沿革得失问题,本来是作为研究法理学的一个附带部分从事的。他没有说明为什么研究中国法理学发达史,要附带研究中国成文法编制的沿革得失。然而重要的是,他事实上这样做了。这一事实至少可以表明:研究法理学自然是要研究立法问题的,而这种研究如若不能把握分寸,便会形成一个始料未及的结果,产生一篇关于立法研究的作品,而这一作品很可能就转变了它的原先的法理学性质,而成为立法学的一个产品。立法学在相当程度上渊源于法理学,它从法理学中产生而又按照学术的规律流变,萌芽生长成一门与法理学比邻相望的新的学问。
  法理学与立法学有天然的源流关系,在西学之中也是有证据的。法理学的英文写法为jurisprudence,其本原的意思是以这一名词总称所有的法律知识,这jurisprudence也可以说就是整个法学的意思。后来经过分化流变,jurisprudence里面所包括的许多成分逐渐离开母体而自立和发展起来,这样就从jurisprudence流变出诸多法学分支学科,而在这个流变的过程中,法理学也就逐渐变为今天意义上的以法的基本问题为研究对象和研究范围的愈加纯粹的法理学。立法学实际上也可以说是法学和政治学交叉学科,或这两者的边缘学科。立法学的法学部分,主要就是从法理学中分化衍生出来的。
  立法学渊源于法理学而又自成一体,这在中国近二十年来的学术研究中,是一种普遍的情形。在中国的立法研究作为一个学科出现之前,关于立法方面的一些最基本的知识和理论,是由法理学这一学科表现的,那时法理学教科书中,无一例外地设有论述立法问题的专门章节。再就研究主体看,中国最近二十年来的立法学研究者,开始时大多为法理学的研究者,只是到了后来随着立法研究的发展,尤其是随着立法学专业研究生的产生,才有了一上来便以立法学研究者身份出现的研究者。我本人原先也是研究法理学,后来在研究法理学的同时亦研究起立法学来,这是我在《立法论》一书的序文中就已提到的。此类情形,足可说明立法学与法理学曾经是一体的,是有着渊源关系的。但这一情形在西方则不多见,西方的立法研究比我们要早得多,那里的立法学是作为法学和政治学之间的边缘学科存在着,它甚至更多的是与政治学发生关联。中国立法学学科出现后,法理学教科书中一般也还是设有关于阐述立法问题的专门章节,这更主要的是因为学术研究的惯性总是要持续一段时日。随着法理学和立法学的进一步发达,这种惯性会逐渐消退。那时,在法理学教科书里,应当只是存在属于法理学和立法学两者的边缘问题,如法的渊源、法的体系之类的问题。
  然而,在另一方面,立法学实乃可以研究的大主题,立法问题的研究可以渊源于法理学研究,亦可超出法理学而自成一体。梁启超不承想关于中国成文法编制之沿革得失的研究,完竣之时竟然“累数万言”,竟然“附庸蔚为大国”,并且所论“全属于法理学范围外,与原题名义不相应”,只好“析之别自为体”。这种始料未及的情形的出现,自然又表明了立法研究是一个很大的主题,是法理学所难能轻易包容的,关于立法的研究,是完全可以自成一体,也应当自成一体的。至于立法研究何以应当或能够成为一个新的学科,这一问题如同立法学为什么与法理学有着渊源关系的问题一样,对它的论证不是本文的主旨,我们姑且暂付阙如。在谈到读梁启超先生这篇论著时,需要说明的只是梁先生于无意识之中,印证了立法研究应当作为一个专门学科的理由。
  (二)法的实质与形体之二原素
  梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》一文,所体现的关于法的本质、形式及其同社会政治相互关联的观点,也能给人留下相当的印象。
  人们一向以为,强调法是统治阶级的意志,是马克思主义的发明和专利。这其实是很大的误解。马克思自己曾经专门申述过发现阶级的功劳不应当归于他的名下。129 西方学人在马克思之前便已论述过法与阶级统治关系的情形并非鲜见。
  颇为耐人寻味的是,梁启超在本文中也阐述了他的关于法与统治者意志相关联的观点。他在叙述成文法产生的原因时明确指出:“法律者,统治之要具也。为主治者而立,非为受治者而立。”130 这是他关于法和立法的本质和作用的简明而切中要害的见解。诚然,梁启超没有使用法是统治阶级意志的体现之类的用语,但梁氏的这一表述,的确把法和立法的本质和作用言简意明地揭示出来。梁氏的这一论述,既有助于我们了解梁氏的法理观和立法观,也有助于我们进一步明了,把法的本质和作用与统治阶级意志和利益之类联系起来,不仅仅是某一种主义或学派的专利品。这里尤需说明的是,梁氏并非马克思主义者,梁氏此文写作于1904年,在那个时候,马克思主义的著作在中国学人中尚未传播开来,在梁氏的著作中我们也难以看到他受到马克思主义的怎样影响。
  梁启超关于法和立法的本质和作用的观点,在他的关于法由不成文法向公开公布的成文法转变的观点中,得以进一步凸显。他认为,法由不成文法发展为公开公布的成文法,有三方面的原因:其一,有语言文字的进步可以利用的原因。其二,由于主治者的治国方式发生进步性的变化。“以不教而诛之为罔民也,乃以法律代一种之教规,泐而布之,使一国知所守。”其三,是政治方面的原因。131
  这三点中,其一和其三两点,都是梁启超借用日本学人仁保龟松的《论法律之发达》来说明问题的。按照仁保龟松的看法,法由不成文法发展为公开公布的成文法,固然有语言文字的进步可以利用的原因,但更有主治者的重大的政治理由在起作用。就这些政治方面的原因来说,成文法的制定,有的是期望正确表达立法的本意,使执法官及臣民能明了所须遵守的规则,这是所谓“训示的立法”,如日本圣德太子的宪法;有的是期望明示权力行使的准则,使权利保障落到实处,这是所谓“治安的立法”,如罗马的《十二表法》,英国的《大宪章》;有的是期望表明立法的意愿,以示统治权的威力,这是所谓“威压的立法”,如古希腊的德拉古立法;还有的是期望保存不成文法,使其便于记忆,诸如所谓“保存的立法”,如德意志中世纪的习惯法汇编《萨克逊之境》和《施瓦本之境》。132 梁启超详细援引仁保龟松的著述说明问题,这也就说明他是同意这些看法的。
  梁启超继续阐明法是包含有实质和形体两个原素的观点。他注引穗积陈重的言论:“法律有实质与形体二原素。一国之法律果适于兴国利、进民福乎?此法律之实质问题也。一国之法令果简明正确而成法文,使人民容易知权利义务之所在乎?此法律形体问题也。”133 梁启超明确表示,他关于中国成文法编制沿革得失的研究,“属于形体问题而不及实质问题”。


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