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中国历代成文法述论(下)

  他这里的主法与助法的区分,包含了今天法理学上的实体法与程序法、一般法与特别法之类的区分,也不失为一种可以研究的法的分类方法。我甚至这样感觉着,主法与助法的分类比实体法与程序法、一般法与特别法之类的区分,还有更明确恰当的方面。
  提出主法与助法的类别区分后,梁启超接着阐明了立法者最应当注意的一点,是要搞清楚哪些法律应当属于主法,哪些应当属于助法。他认为,就中国情况看,会典与律,近于主法;而则例、条例,近于助法。问题在于,立法上实际存在的情形是这样的:有一些适宜作为主法的规定,却在则例、条例之中出现;也有一些细目,适宜作为助法的,却出现在会典与律之内。为什么会出现这种主法与助法界限错位的情况呢?“质而言之,则律之与例,会典之与则例,果以何者为界线,彼立法者自初未尝设有一严格的区别也。”这种界限不清的情况,弊病是明显的。“夫宜为主法者而入诸助法,则效力不强,而授官吏以出入上下因缘为奸之隙。宜为助法者而入诸主法,则主法太繁碎猥杂,失弹力性,缘夫时势之变迁,而主法遂不得不成僵石。”梁启超以《大清律例》为例,批评这种界限不清的情形:“夫即以《大清律例》中之律论之,其中固有一大部分,属于琐碎节目,万不能以入于主法的刑法者。而竟充塞盈帙焉,其不能实施适用,而徒化为一种之装饰品,不亦宜乎。”他又说,对法典的范围加以限制,事关法典能否成为良法。“我国之法典,如买菜求添,惟多为务,此所以支离漫患,不适于用也。”118 梁启超的批评是有道理的。不过,遗憾的是,梁启超当年批评的这种界限不清的情形,在今日中国立法中,也还是普遍存在。看来,消除这些弊病,有待中国立法和整个法治的现代化。
  那么,各种法的调整范围如何厘清呢?梁启超援引日本学者穗积陈重在其《法典论》中的观点,以为说明。按照穗积陈重的观点,法典的调整范围应当划清。他说,并非一切法律都可以编入一个法典中,比如,如果民法典有关于商事的内容,应当将其独立出来专门作为商法,如果刑法典中有关于军人犯罪的内容,应当将其独立出来专门作为海陆军刑法。他还具体列举了其他不应编入法典的一些重要的法律:附属于单行法的法规,如邮便罚则当附属于邮便法,租税罚则当附属于租税法,不必将它们纳入刑法中;需要频繁变更的法律;有实施期限的法律;需要细密规定的法律;限于一地方或一种人所施行的特别法,如商业法、工业法、农业法、矿业法、森林法、海上法等特别法。119 穗积陈重在这里并没有提出按照法的性质的内在规定性来划分法的调整范围的标准,而是仅仅主张按照一般法与特别法的区分来确定法的调整范围,这样的标准是不完整的。
  第二,主义不一贯。
  法典编纂,贵在有一以贯之的原则或曰指导思想。这原则或指导思想即梁启超所说的主义。梁启超还是援引他一再援引的穗积陈重的言论:“凡编纂法典者,必先确定其主义。如编纂宪法者将取国家主义乎,抑取君主主义乎,抑取民主主义乎?其民法人事篇,将取家族主义乎,抑取个人主义乎?其财产篇将取完全所有权主义乎,抑取有限所有权主义乎?其相续篇将取分配主义乎,抑取总领主义乎?其在商法将取保护主义乎,抑取助长主义乎,抑取放任主义乎?其在刑法,将援据罪恶必罚之正理,而取绝对主义乎,抑取对立主义,而于复仇、恐吓、改良、防御诸主义中择其一乎,抑取折衷主义乎?又如治罪法、诉讼法,将取口诉主义乎,抑取书诉主义乎,将取听讼主义乎,抑取审纠主义乎?如裁判所构成法,将取合议裁判主义乎?抑取单独裁判主义乎?每当编一法典,则其通于法典全体之大主义,及其为一部基础之小主义等,皆不可不预定之。否则全典脉络不贯通,而彼此矛盾之弊遂不可免。”120  就是说,凡立一法,都要预先确立基本原则或指导思想,并以其贯彻始终。这基本原则或指导思想,也就是法的原则立场和精神品格之所在。
  当然,这些“主义”,是近世科学发达以后,人们根据科学的方法来编纂法典所总结出来的经验,自然不能以这些先进的经验作为标准来要求我们的古人。但是,不能不指出:“我国前此之法典,其编纂太无意识。去取之间,绝无一贯的条理以为之衡。故一法典中而其文意相矛盾者,指不胜屈。使用法者无所适从,而法典之效力以相消,而不复存。此不得不谓编纂方法拙劣之所致也。”121
  梁启超的确是以现代西方法典编纂的一些原则作为他所说的“主义”,主张坚持这些主义而使法典获得一以贯之的原则。其实,中国的法典编纂怎么是“主义不一贯”呢?儒家学说这一中国封建时代的最大的“主义”,不是差不多为各个封建时代的法典编纂所“一贯”的秉持和贯彻吗?有没有“一贯”的“主义”和是不是“一贯”地贯彻“主义”,这是两回事。梁先生为何忽视这一区别而致使自己的论题和所论的内容相抵牾呢?在这一点上,梁先生为什么忘记了自己一向看重的中国传统而一定要惟西方的马首是瞻呢?
  第三,纲目无秩序
  立法者尤为重要的任务,在于创制纲目有序的法律制度。所谓纲,是法律制度中的基本原则,在一个法中,通常更多的是通过总则规定出来;所谓目,是法律制度中将纲予以展开的具体的法律规定,是具体的法律制度。高明称职的立法者,应当善于作纲目的划定和选择。梁启超检讨中国成文法的法典体裁不完善的弊病时,所持有的也是这一观点。
  在梁启超看来,立法家的脑力,无论若何伟大,断不能取社会现在和将来的所有现象而悉计及之,亦不能取社会现在和将来的法律关系而悉规定之。因之,善于立法的人,最所注意的是纲目之间的斟酌厘定,特别是要先求得其共通之大原理,立为总则。梁启超引述比利时刑法学家普兰斯所言:“所谓犯罪者,非犯刑罚法之谓,谓其违反于产出法典条文之大原则也。如犯杀人罪者,非必其犯刑法之某一条,以其犯不可杀人之原则也。犯窃盗罪者,非必其犯刑法之某一条,以其犯不可窃盗之大原则也。”对立法者来说,如果将各种犯罪现象,无小无大,无正无变,悉规定于法律条文之中,则势必有所不足。“故纲举而目自从。纲不举,则虽胪目如牛毛,犹之无益也。岂惟刑法,凡一切法皆若是矣。”122 
  而中国立法在处理纲目关系方面做得如何呢?梁启超以当时立法为例,回答这一问题。他说,中国今日现行两大法典中,《大清会典》无所谓总则自不必论矣,而《大清律例》,沿晋唐之旧,首置名例律一门,颇有合于总则之义。然而,《大清律例》虽有例律之名(亦即总则之名),却并无比较规范的例律之实。不是属于贯通于全律的大原则的内容,也有在其总则中加以规定的,属于贯通于全律之大原则的内容,也有未能在其总则中予以设置的。说名例律足以包举诸律不合适,说诸律悉无触背名例律也不合适。所以,《大清律例》的名例律有总则之名而未能全举其实。《大清律例》在中国法典中是堪称发达完备的,这部法典尚且如此,其他法典更不待说。“此我国法律所以等于头痛炙头脚痛灸脚,支离灭裂,而终不足以周社会之用也。”123
   (四)法典的文体不适宜
  梁启超在讨论中国法典的文体有不适宜的弊病时,阐述了他的著名的法的语言文字有三要件的观点。他赞同英国硕学边沁把法的语言文字比做宝玉的说法,认为法的语言文字的显著特点在于它具有“明”、“确”和“弹力性”三要件。“明”和“确”是就法的语言文字的用语而言,“弹力性”是就法的语言文字所包含的意义而言。若用艰深的语言文字,妇孺便不能晓解,这便是不明。这种做法在古代那些以法愚民者那里是经常有的,在现代则不取。所谓“确”,指的是用语的正确。培根说“法律之最高品位在于正确”,就是讲的这一意思。所谓“弹力性”,指的是法的语言文字具有很大的包容性,有可以解释之余地。“确”的含义与“弹力性”的含义似乎不相容,而实际上则不然。“弹力性”主要是就其含义说的,“确”主要是就其文字说的。培根又说:“最良之法律者,存最小之余地,以供判官伸缩之用者也。” 培根的这句话可以用来说明这两者的界限和关系。“存最小之余地”,是强调“确”,“能供判官伸缩之用”,是指要有“弹力性”。可见二者是可以相兼的。124
  以法的语言文字所应有的三要件检视中国法典,梁启超认为:“明”则有之,而“确”与“弹力性”两种,皆甚缺乏。梁启超说,《大清律例》卷首,对律中文辞的用法虽有说明,但失之于说明过细而又不完备。就中国法律中的语言文字与今世诸国法的语言文字相比,其正确之程度,相去远矣。至于弹力性,则中国法的语言文字中几乎全然不存在。中国法的语言文字是僵死的,没有可以解释的余地。中国法在适用方面愈益显示出缺乏普遍性、不好适用等等的毛病,都与此相关。
  在梁启超看来,法的语言文字如果是很好的,那么,即使是社会发生变迁,出现了与立法时大不相同的情况,法也是可以适用的。比如《法国民法典》,它是百年以前制定的,百年之间,法国社会在精神和物质两方面都突飞猛进,出现了一个崭新的天地。然而,《法国民法典》并没有修改,虽然适用的时候也不免常有困难,但并不是不可以适用。为什么会是这样呢?没有别的原因,就是因为有关于《法国民法典》的学说解释。而这些学说解释所以能够发挥作用,则是因为《法国民法典》中的语言文字是很好的语言文字所致。一个浅显的例证是:百年以前,世界上并没有汽车、电车,这是尽人能知的事实。然而今天法国的法庭上,凡有关汽车、电车的法律纠纷,都可以援引拿破仑所制定的民法典来处理。如果不是法的解释起到作用,怎么会使百年之前的法典可以适用于百年之后的事实呢?125 倘若《法国民法典》的语言文字如果是不好的,没有诸如“弹力性”这样的特点,任凭怎样解释恐怕也无济于事。


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