（二）君主的诏敕
梁启超说：“我国数千年，为君主专制国，其法律惟采单纯之命令主义。举凡君主下一诏敕，其效力直普及于国内。《书》之典谟训诰誓命，皆当时及后世所尊为大经大法也，而除“谟”以外，皆属于君主诏敕。自汉以后，则‘前主所是著为律，后主所是疏为令’，益成为一般国民之理想。故一切法文，其采集诏敕而成者，十而八九。至宋代则竟以敕代律，并其名而异之矣。故宋之法典，什九以编敕为名，诏敕与法律，几同体而不可分矣。”84
由梁启超这一论述可以看到，他把诏敕也认作中国古代一种十分重要的法的渊源。事实也确实如此。诏敕比之习惯，在中国封建时代法的渊源之中的地位和数量，都是更突出的。不过，问题是诏敕作为君主的命令，也是可以视为中国封建时代一种法的形式的，梁启超在论述两汉成文法时，就是把令与律等等都视为法的形式。
那么，究竟诏敕是一种法的渊源还是一种法的形式呢？明了这一问题，需要明了诏敕与令的关系。然而，在阐述中国封建时代法的形式或渊源的著述中，此类概念相当紊乱。《汉语大词典》认为诏敕一词有两种含义：一指皇帝下令；二指诏书。诏书的含义是指皇帝颁发的命令。85 一般法学工具书中，没有诏敕这一辞条，而有诏书、诏令、敕之类的辞条。《北京大学法学百科全书·中国法制史》对诏书的解释是：“古代皇帝布告臣民的命令文告。”对诏令的解释为：“中国古代法律形式。”诏令的含义同制诏。86 制诏的含义则是“皇帝所下的各种文告命令的总称。制，古代帝王颁行的有关制度的命令。”“制是封建时代法律的一种形式，具有最高的法律效力。诏，诏书，古时上级给下级的命令文告。”“秦汉以后，诏专指帝王布告天下臣民的文书命令。”“唐时又将帝王的话称为诏。”87 对敕的解释则是：“中国古代的法律形式。上对下的告诫称为敕，魏晋南北朝后专指皇帝发布的诏令。其具有最高的法律效力。但敕往往是皇帝针对某一具体情况而发，所以多为临时性的法律。敕在唐代分为四种。“宋代则以敕代律，将唐代的律、令、格、式改为敕、令、格、式。”88 其他工具书对这些辞条的诠释与上引诠释一般无大出入。在这些诠释或解释中，主要的紊乱是相互包含问题。按照这些解释，在很大程度上，可以说诏敕、诏书、诏令之类就是皇帝的令。这就将梁启超置于矛盾的、循环的、重复的境地：诏敕是中国封建时代的一种法的渊源；而同诏敕在实质上同义的令或诏令又是中国封建时代的一种法的形式。这样的问题是需要通过对中国封建时代法的渊源和法的形式的进一步深入的研究以消解的。
梁启超谈及诏敕作为一种法律的法理根据问题。他说，将诏敕视为法律，是近世法理所决不允许的。尽管如此，无论哪个国家的法律，仍然是需要经过主权者的认可公布才能发生效力。法律与主权者本来就有不可分离的关系，这种密切联系是非常明显的，何况在中国这种君主专制的、以“朕即国家”为原则的国家？法律既然是国家意志的表现，则君主意志也就是法律，这是一个基本的理论，也是为古往今来的事实所证明了的。89 就诏敕作为一种法的形式看，梁启超的这些论述，是合乎逻辑的。但不应忘记，梁氏在这里本来讨论的是诏敕作为一种法的渊源问题。这样看来，梁启超再次所言非所论了。
当然，诏敕是一种法的渊源或法的形式，并不等于说所有的诏敕都是法的渊源或法的形式。诏敕，有的含有立法的性质，因而是法的渊源或法的形式，有的则不含有立法的性质，因而不是法的渊源或法的形式，这种分别是清楚的。即便是含有立法性质的诏敕，也需要经过君主的再度承认，或经过后来君主的承认，并且以法的形式予以公布，然后才能成为法，才能发生法的效力。《晋书·
刑法志》言：“晋武帝修律，其权设之法不入律，悉以为令，违令有罪则入律”。即使经过君主的再度承认，但没有以法的形式予以公布，则其效力与法仍有差别。“故君主之诏敕，谓为法律大部分之渊源则可。直谓之为法律，犹不可也。”90
（三）先例
梁启超在讨论中国封建时代法的渊源的专门一章中，谈到先例作为中国封建时代一种法的渊源时，仅仅说了这样一段话：“所谓比，所谓故事，所谓章程，所谓品式，所谓格式，所谓条例，所谓事例，所谓则例，皆先例也。先例以主权者承认，即变为法律。其惯习、条理、学说等，大率皆先经采用，成为先例，复由先例间接以变为法律。此各国所同，我国亦如是。”91
这是一段容易让人费解的话语。梁启超这里所谓“先例”是什么呢？除了前面已经谈到过的“比”是一种先例之外，梁启超所列举的所谓故事、章程、品式、格式、条例、事例、则例，都是“先例”吗？梁启超为什么把先例的范围一下子划的这么大呢？如果范围有这么大，梁启超所说的先例，还是我们具体所说的作为一种法的形式或法的渊源的判例或则例吗？如果不是，是什么呢？还有，习惯、条理、学说之类，一定都是“皆先经采用，成为先例，复由先例间接以变为法律”的吗？没有经过“先经采用，成为先例”的程序，习惯、条理、学说就不能成为一种法吗？这些问题，梁启超没有回答。我们的回答，看来大都只能是否定的。不是以上他所列举的所有方面都是可以作为一种法的渊源甚至法的形式的；先例作为一种法的渊源或法的形式，其范围是不应当有那样大的；习惯、条理、学说也未必一定要经由“先经采用，成为先例”才能成为法的。
（四）学说
梁启超对学说作为一种法的渊源，持非常积极的态度。第九章所列五种法的渊源中，有一种便是学说。不过，他在第四章论述两汉法的种类亦即法的形式时，也将学说作为一种法的形式论述。对这种情况，我们恐怕不宜说是梁启超又有前后不一致或首尾相抵牾的毛病。学说，确实既可以是一种法的渊源，又可以是一种法的形式，在有的情况下它是一种法的渊源，在另外的情况下它可能就是一种法的形式。从中国封建时代的情况看，学说主要是一种法的渊源，在汉代和其他一些情况下也曾经是法的一种形式。或者说，就中国封建时代的情形看，学说差不多一直是重要的法的渊源，而在有的时候更是一种重要的法的形式。鉴于这种情况，我们在阐述梁启超关于中国封建时代法的渊源的观点时，来阐述学说问题。其中自然也兼及学说作为法的一种形式的问题。
梁启超说：“采学说以为法律，实助长法律之进步最有力者也。罗马法所以能为法界宗主者，其所采之学说多，而所含之学理富也。我国数千年来，可称为纯粹之法律上学说者，甚希。虽然，我国有支配人心最有力之一物焉，曰经义。经义者，实一种尊无与尚之学说。后世一切之公私行为，动引为准则，而于立法事业，亦有影响也。”92 梁启超的这一说法，几乎把学说视为最了不得的一种法的渊源。他认为罗马法含有丰富的法理学说，是其能够获得至高地位的原因。他所说的学说不限于法律学说。中国虽然少有纯粹的法律学说，但中国却有一种对人心和人的行为影响力至大的学说，那就是经义。经义就是中国法的非常重要的渊源。
梁启超援引史籍如《晋书·
刑法志》支持他的这一说法：“汉初儒者，每引春秋及其他经义折狱，随即成为判决例，以供来者之比附。其见于史中者，历历可考见。至东晋元帝时，主簿熊远奏犹言，凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事。又云：诸立议者皆当引律令经传。”又援引《通典》史料说：“元魏真君时，以有司断法不平，诏诸疑狱，皆付中书依经义论决。”这种视经传与律令有同一之效力的情形，“至晋六朝间犹然矣”。梁启超进一步说：“夫历代固未闻有采经传之文以制法律者，然法官引经义以判事，遂成为判决例。而判决例旋被采择以入法文，则间接而变为法律者，往往有焉矣。及汉未，而大儒叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄，各为汉律章句数十万言。魏明帝时，遂采郑氏说以入律。晋武帝时，又以魏律专用郑氏，失诸偏党，复广采诸家，是国家承认学说为法律，信而有徽者。魏晋以还，儒者读书不读律，学说阙如，于是立法家所凭籍之渊源，失其一种矣。”93
学说是如何成为成文法的渊源呢？梁启超认为，以学说而成为成文法之渊源，是各国法律史上的普遍现象。从西方情况看，凡学说之所以变为法律者，其途有四：其一，将法律解释的权力赋予学者，使学者的解释成为法的渊源。例如，罗马皇帝奥古斯丁就选择当时法律家付与法律解释的权力，其所解释的学说，与法律具有同等效力。其二，直接赋予某些学说以法的效力。比如罗马帝国时期曾经选择大学者伯比尼安等五家的著作，确认其为国法，若五家学说有互相抵牾的，则以伯比尼安学说为正说。其三，采拮和编纂学说以为法典。如罗马皇帝查士丁尼，采拮罗马三十九大家的学说，编纂为《学说汇纂》。其四，由学说而逐渐养成习惯法或判例法。“学者之法律思想，浸灌人心，遂养成一种之惯习法。或裁判官采其学说以折狱，遂成为判决例。而由惯习法或判决例，转变成为法律者是也。”94
这四个途径，都是各国法制史上所常见的，也是中国法制史上所存在的。汉代董仲舒的“春秋折狱”，本非立法，亦非判决例，但后来经过应邵采为《汉仪》，献帝承认之，遂成为国家法律。而且在应劭之书的后面附《议驳》八十二章，其中二十六章系博采古今环玮之士的学说，又有二十七章是应邵所创造的学说。这些学说都经献帝承认，成为国家法律。且当时大儒解释法律蔚为风习。95 《晋书·
刑法志》云：“后人生意，各为章句，叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”这里所谓天子，即魏明帝。梁启超发挥道：“由此观之，当时法律解释派之发达，殆不让今之德国。夫七八百万言之章句，恐合今兹日本诸家之法律注解，尚未逮其数也。而绝代大儒马郑二君，皆有成书，其博深切明，当无待言。惜乎今日无一字之能见也。”而当时这些解释既然是断罪所应当采用遵行的，则他们与法律有同一之效力便非常明确了。及至魏明帝专门确认郑氏章句的地位，则又等于明确赋予郑氏学说以法律之效力了。96
