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中国历代成文法述论(下)

  格的复杂性,格与律的界限难以分明,也表现在格的分类的复杂性和格的含义的不确定方面。梁启超说,考唐时所谓格者,有广义、有狭义。广义之格,是律令格式的总称。这一点可以从宋人王溥所著《唐会要》卷三十九所云得到证实:“贞观十一年正月,颁新格于天下。凡律五百条,令一千五百九十条,格七百条,以为通式。是律令或皆可通称为格也。”在这里,格,实际上就是今天所谓的广义的法,或者是是所有种类的法的总称。狭义的,从实施范围看,又分为两种:一是留司格,亦即不是普遍颁行而是留存于本司的格。二是散颁格,亦即公开颁行于天下的格。这是永徽年间的分类,其后便因袭下来。留司格相当于近世的行政法,而散颁格则相当于近世普通之法律。76
  就格与律的差异言之,律是专门制定的法律条文,格是经过认可的诏敕之类的代名词。唐代的格,可以说就是汉魏晋的令,亦相当于日本的令。格与律同有法的效力,两者的性质并无多少差别,但它们所涉及的范围则有不同。格所涉及的范围,比律、令都要广。“凡律与令两方面,其条文有不具者,皆以格规定之。是格实律、令两者之补助品也。”在唐代,制敕是格的后备或原型。虽然《唐律疏议》卷三十云:“诸制敕断罪临时处分不为永格者,不得引为后比。”然而凡制敕一旦被承认为格,则就变成实质的法律,与律令正文有同一之效力,是很清楚的。“自中宗神龙元年,有‘格后敕’之编定。其后有《贞元定格后敕》(贞元元年编)、《开元格后敕》(元和二年编)、《元和格后敕》(元和十三年编)、《大中格后敕》(大中五年编)等。是又格之草案,而认为与格有同一之效力者也。”77
  (六)式
  式在中国封建时代也是一种重要的法的形式,是一种从今天看来其内容和性质颇为复杂、难能确定的一种法的形式。式的内容和性质,之所以难有一个统一的确定的界定,或许同法的形式通常总是与一定的历史环境和一定的国情条件相联系的。总是有一些法的形式是各国甚至各个时代都存在的,这些法的形式,其内容和性质的确定性是比较好把握的。但法的形式中,也有一些是处于辅助地位或其他地位的法的形式,它们的内容和性质同一定历史环境和国情因素的联系十分密切,它们往往就是一定的具体的历史环境或国情因素的产物。所以,对于中国封建时代的法的形式,我们需要作一个分析,看一看它们是基于何种原因而存在的,它们各自处于何种地位。无疑的,在中国封建时代法的形式中,律、令是更常规更主要的,而式这样的法的形式,其地位自然是在律、令之后。从这个意义上看,我们研究式,首先需要注重的,恐怕应当是式在各个时期的具体内容和性质。
  式在秦代便已经存在,比如秦简中就有《封珍式》。秦代的式,所调整的范围已经是广泛、严密的,司马迁的《史记》就说过秦代法网严密,“皆有法式”。秦代的式,“主要内容是关于国家机关办事程序、原则的规定。秦简中的《封珍式》是关于案件调查、勘验、审讯等程序的规定及法律文书程式的规定。” 式在西魏时,是作为法典存在的。西魏文帝大统十年(554年),宇文泰命苏卓编《大统式》,这便是当时的法典。隋代的法,采取律、令、格、式四种形式。隋大业二年(606年)颁行《大业式》。78
  唐代沿袭隋代法的形式,也是律、令、格、式四种。唐代的式,所规定的内容,是关于机关单位计帐表式方面的事项,或者说是有关国家机构运转所须遵循的法则。前引《唐六典·刑部》所云“式以轨物程事”,《新唐书·刑法志》所云“式者,其所常守之法也”,主要也是这样的意思。唐代的式比之先前,有较大的发展。按梁启超所言,唐武德七年颁行《武德式》十四卷,贞观十一年颁行《贞观式》四十卷,永徽二年颁行《永徽式》十四卷,垂拱元年颁行《垂拱式》二十卷,开元三年、二十五年各颁行《开元式》二十卷,元和十三年颁行《元和式》三十卷。梁氏所言与现今一般法学工具书的表述有所不同的是,在现今一般法学工具书中未提及元和十三年颁行《元和式》三十卷。《北京大学法学百科全书·中国法制史》说:“唐代的式有三十三篇,共二十卷。其篇名为:吏部式、司封式、司勋式、考功式、户部式、度支式、金部式、仓部式、礼部式、祠部式、膳部式、主客式、兵部式、职方式、驾部式、库部式、刑部式、都官式、比部式、司门式、工部式、屯田式、虞部式、水部式、秘书式、太常式、司农式、光禄式、太仆式、少府式、监门式、宿卫式、计帐式。唐代修式基本与律、令、格同时进行。”79 这里所谓“三十三篇,共二十卷”,是唐代哪一种式所包括的呢?是《开元式》还是《元和式》?唐以后,宋代的式也是研究中国成文法法的形式所需注意的。《宋史·刑法志》云:“表奏、帐籍、关牒、符檄之类凡五卷,有体制模楷者,皆为式。”至明清时代,先前属于式所调整的事项,被纳入会典所调整的范围之内,式,不再作为法的一种形式而存在。
  综合以上,虽然未必可以获得一个为人们一致认同的关于式的内容和性质的界定,然而从这些材料中,人们总可以认定:式是一种以国家机构为规制对象、以这些机构的运作规则或程式为基本内容的法律规范的总称。
  研究中国封建时代的式,自然要涉及式与格的关系。但梁启超认为:“格与式之差别,今不可深考。惟据《旧唐书·刑法志》所称,格以尚书省二十四司(唐官制尚书省所属凡二十四司)为篇目,式以尚书省列曹及秘书、太常、司农、光禄、太仆、少府及监门、宿卫、计帐为篇目。至其渊源及性质,有何差异,尚俟考定。《宋史·刑法志》引神宗诏书云:‘设于此以侍彼之谓格,使彼效之之谓式。’不知唐时格式之区分实如此否,但即神宗此文,我辈读之仍苦不明了也。”80 梁启超有此疑难,反映了中国学界对于成文法的研究,迄梁氏时代还是很落后的。现在这一问题实际上仍未解决。
  六、中国成文法的主要渊源
  梁启超《中国成文法编制之沿革得失》第九章是专论中国成文法的渊源的。他所论说的渊源,是法之所由产出的渊源。他说:“我国历代相传及现行之成文法,裒然巨帙,充栋汗牛。求其所自出之渊源,蛛丝马迹,粲然可见。”81 这“粲然可见”的法的渊源,在梁氏此论中有以下五种。
  (一)习惯
  习惯是梁启超所阐述的第一种法的渊源。梁启超把习惯称为惯习,这本来是无可无不可的,为着适应现在人们用语的习惯,我这里将梁氏所称的惯习,改称为习惯。
  梁启超阐述道:“各国法律之大部分,无不从承认惯习而来。故在英国有Common  Law之名,即惯习法,而英人所最尊者也。此其义举凡法学家言之已详,今不复述。而我国古今之立法家,亦不能外此公例者也。且我国儒家言,素崇信自然法,而谓自然法出于天,天之代表为人民总意。于是以人民总意为立法之标准。故曰,因其风不易其俗,齐其政不易其宜。” 后世立法家,本此精神,以因应一切。故我国之重视惯习,视他国为尤甚。其承认惯习以为法律者必甚多,自无待言。”82
  习惯在各国法的渊源中所占比重,是一个值得研究的有意思的问题。梁启超将习惯看作特别重要的法的渊源,这是没有疑义的,习惯的确是人类社会一种非常非常重要的法的渊源。不过,是否“各国法律之大部分,无不从承认惯习而来”,就值得商榷了。梁启超在这一章中,不也是阐述了法的五种渊源吗?难道其他四种渊源的总和也不过只是占各国法的渊源的小部分吗?在现代国家,随着经济和科学技术的进步,全球一体化的要素愈加增多,习惯作为法的渊源的组成部分,在许多国家所占的比重愈加紧缩,自不待言,即便在古代,习惯在许多国家的法的渊源中,也肯定不是占有大部分的比重的。所以,“我国古今之立法家,亦不能外此公例者也”的说法,显然是夸张而不符合实际了。
  另一个需要研究的议题则是:中国儒家的自然法思想里是否存在着一个“以人民总意为立法之标准”的这么一个先进的立法思想或立法原则。儒家思想体系中,的确有着或有过民本主义的要素。但能据此而说儒家的自然法思想也强调“以人民总意为立法之标准”吗?不能忽视的一个重要情况是,儒家思想是中国封建时代的正统思想,如果说儒家是强调“以人民总意为立法之标准”的话,那么,中国封建时代还是集权专制的时代吗?中国封建时代哪个朝代哪个法典,真正做到了“以人民总意为立法之标准”呢?梁启超又夸大其词了。
  同上一个问题相联的是,梁启超所谓“我国之重视惯习,视他国为尤甚”,也是很不确的。梁启超从讲述和强调习惯法在英国具有特别重要地位开始,说习惯法是“英人所最尊者也”。又说“我国之重视惯习,视他国为尤甚”,以这一说法作为他关于习惯是一种法的渊源论述的结语,显然是矛盾的。我以为,习惯在中国法的渊源中占据重要地位,是不成问题的,我甚至认为中国是一个习惯法的泱泱大国。但我难以确认中国比特别注重习惯法、判例法的英美法系国家还更加重视习惯。
  同习惯法这一概念相联的往往是不成文法。梁启超在全文最后一章论述中国成文法的阙失问题时,也涉及不成文法。他指出:“近世学者之论各国法律,多分为成文国与不文国之二种。欧洲大陆诸国,所谓成文国也。英美二国,所谓不文国也。若我中国以历史上观之,宜属于成文国。而以近今事实证之(即往古亦当然),则实可谓之不文国。何也?一切法律关系,实则仍遵惯习及判决例等以为衡,时或颁发多数之单行法。若夫朝廷所特制定整然成书号为一国之大经大法者,则不过以饰石渠天禄之壮观。而实际上之效力,反甚薄弱。此何以故?则以法律与社会之鸿沟太相悬绝也。”83
  这是一段颇为值得商榷的断语:
  其一,他认为中国历史上属于成文法国家,而近世亦即梁氏生当其时的时代是不成文法国家。这一说法不仅在当时是全新的说法,就是今日,也难以见到有人持有如此观点。我同意强调不成文法事实上在中国占据重要地位,这也是上文所说的我甚至认为中国是一个习惯法的泱泱大国。但如果由此而超越事实和真理,说中国古代是成文法国家,而今日则是不成文法国家,就言过其实了,是不能认同的。如果梁氏坚持这样认定,他便应当提出根据。但梁氏是没有提供根据的。他的观点恐怕只是以“莫须有的事实”为根据的。而“莫须有的事实”是很难支持学说成立的。
  其二,他认定一切法律关系实际上都以习惯和判例作为衡量标准,统一的法典反而不过是一种装饰,其实际效力甚为薄弱,因为它与社会生活的发展“太相悬绝”。这一观点显然带有英美法系某些人的痕迹。清朝末年所制定的法典实质上是一种什么样的情形,固然可以研究,但不能一般地得出这样一个结论或看法。不成文法与成文法典各自的地位功用,与它们所处的法律文化环境等等是相联的,不能像梁氏这样专以某个特定法系的标准为标准。大陆法系的情形就根本不适合梁氏的这一说法。梁启超的这一观点,实际上是对他的这篇专门研究中国成文法的长篇论文本身价值的否定。


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