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中国历代成文法述论(下)

  中国封建时代的令,调整的范围非常广泛。这一点,我们从以上列举的汉唐两代令的名称便可有一个基本的了解。不仅如此,梁启超关于律与令的比较,也可以让我们对此有更多的认识。律令两者所调整的对象固然有相同之处,如律有卫禁,令有宫卫;律有户婚,令有户令;律有厩库,令有仓库、厩牧等。但律令的差别仍然是清晰的。“令之范围甚广,律之范围较狭也。令则普涉于一般国法,律则专限于刑法也。然则律与令二者非性质上之差别,而资料上之差别也。非如日本命令与法律之差别,实如日本刑法与其他法律之差别也。”67
  (三)比
  比是汉代的一种法的形式,亦称“决事比”、“法比”。也就是清代以来所称的例。比能作为一种法的形式存在,也是由于仅有律、令,尚不足以应对实际生活对法的需求。“盖法文有定,而行为之变态无穷。以有定驭无穷,势必不给。故折狱者不得不随时比附。此各国所不能免也。”68 比的方式有别:或是比附法文,或是比附条理,或是比附经义。比的运用,主要是通过法的推理的途径。
  所谓比附法文,诚如《汉书·刑法志》所云:“制疑狱者,各谳所属官长,皆移廷尉。廷尉不能决,具为奏,附所当比律令以闻。”《史记·张汤传》亦云:“贫弱虽陷法,曲文以出之。其豪杰侵小民者,以文内之。”
  所谓比附条理,是指在法律条文没有具体规定的情况下,“法官凭其心之所安以为断,《书·吕刑》所谓轻重诸罚有权,《周官》司剌职所谓求民情断民中而刺上服下服之罪,是也。此自古有之,而汉代法文简略,用之尤广。”69 汉代的比,数量很多,《汉书·刑法志》谓:“大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。”《晋书·刑法志》则谓:“汉时决事,集为三百余篇。及司徒鲍公撰《嫁娶辞讼决》,为《法比都目》,凡九百六卷。也有增损,集类为篇,结事为章。”比的作用很大,数量又很多,因而也就容易为奸吏用以营私。《汉书·桓谭传》云:“所欲活则出生议,所欲陷则予死比,是为刑开二门也。”《汉书·刑法志》又曰:“奇请它比,日以益滋。”
  所谓比附经义,则是由于“我国崇古而尊经,视经义与国法,有同一之效力。汉初法制未备,每有大事,朝臣得援经义以折衷是非。”70 梁启超引《汉书·张汤传》所云:“汤为廷尉,每决大狱,欲傅古义,乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》者补廷尉史,亭疑奏谳。”又引《晋书·刑法志》所载应劭奏上《汉仪》表云:“故胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政义,数遗廷尉张汤亲至陋巷,问其得失。于是作《春秋折狱》二百三十二事,动以经对。”这应劭的《汉仪》,自言是根据《律本》、《章句》、《尚书旧事》,《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》、《五曹诏书》等编著而成的。所谓《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》,都是判决例,即所谓比。71
  关于汉代法的形式,不少著述阐述了一种称为“科”的法的形式,认“科”为关于犯罪与刑罚的法令条文。《晋书·刑法志》有云:“汉兴以来,三百二年,宪令稍增,科条无限。”但梁启超对于把科也视为与比并行的另一种自立的法的形式,颇不以为然。他认为科就是比。他说:“《魏律》序略,杂引律有某条,令乙令丙有某条,科有某条。又言以省科文,又言于旁章科令为省。然则科者,当时一种法律之名,而与律令异其性质者也,殆即判决例,而汉时所谓比矣。不然,汉之法比九百余卷,何序略不一引之耶?此说若信,则比与律令,有同一之效力益明。”72
  如果梁氏此言可信,我们又如何理解《汉书·桓谭传》以下所云所注:“今可令通义理明习法律者,校定科比,一其法度”;“科谓事条,比谓类例。”
  (四)例
  比作为一种法的形式,发展到后来,称为例。到了清代,例的地位有大提升。乾隆五年,终于颁定《大清律例》。以例的名称而进入法典之名,自此开始。
  研究中国封建时代的例,需要对例予以定性,需要研究例与律在性质上的差别以及它们之间的关联。关于这些问题,梁启超是作了努力的。
  梁启超在论述明清成文法的第八章,首先是引述大量前人撰述,论说例与律性质上的差别,为它们定性。光绪四年,应宝时撰《增修律例统纂集成》序云:“汉自萧相国采摭秦法,作律九章,此律之名所由始。而后人申言之曰例者,则《王制》之所谓比也。比则察其小大,而狱之轻重判焉。”这里,应宝时将律定位为前人所确定的规则,而将例界定为后人在用律办案时对律的解释和引申。换言之,律是本源而例是流变。这是有其道理的。不过,说萧何是“律之名所由始”的肇始之人是不确的,商鞅改法为律,才可谓“律之名所由始”。
  梁启超又引道光三年吴廷深撰《新增律例统纂集成》序:“其曰例者,《王制》之所谓比是也。古者狱辞之成,必察小大之比。律尚简而例独尚繁,非简不足以统宗,非繁不足以徽引。” 按吴廷深的意思,律与例各以其简和繁为特征,这样的特征如果孤立地发挥作用,则虽然有优点,却也有阙失;如果结合起来,则不仅可以保留优点,还可以有相得益彰的功效。吴氏此论,从律与例的相辅相成的角度阐述了两者的关系。
  同治六年王凯奏撰《重修律例统纂集》序,也为梁启超所引用。该序云:“是故断法有律,而准情有例。律守一定,而例则因时为变通。”王氏将例的存在,看做是根据当时具体情况对律的一种补充。这种看法也从一个侧面说明了律、例两者的关系。
  道光六年祁埙撰《新修律例统纂集成》序云:“律一成而不易,例则逐年增删。五年一小修,又五年一大修,通行天下,俾知遵守。故律文自雍正年删改增并,合为四百三十六门,至今仍循其旧。条例世轻世重,因时地而酌量变通,增纂删改,款目繁多。”此论与上论大体一致,但更为具体,也更显律之稳定和例之灵活。
  梁启超还引述道光九年常德撰《增修律例统纂集成》序所云:“律犹日星,悬诸天壤而不可易,例则如缠度次舍之运行,或日易焉,或岁易焉。故天道五岁而一祧,星家于是有置闰之法。律例亦五岁而一辑,法家于是有增修之文。” 常德所言,以日月星辰为例,论述了律例的各自特性和存在的合理性。
  在博引旁证之后,梁启超说:“由是观之,律者永久不变之根本法也,例者随时变通之细目法也。……例以辅律,非以破律也。”73 律与例的这种关系,相当于现代各国法律与命令的关系:不得以例破律,犹不得以命令变更法律。
  但是,这恐怕只是表层的。律与例未必真的是这种关系,例对于律未必真的是谨守城池而不触动的。梁启超论说道:虽然律是不能轻易改变的,但它难以与时势的推移相适应,是不争的事实。而例则可以根据社会生活和客观情况的需要和变化而产生而运用。律与例的这种特性和功用上的差异,使得它们之间难免发生矛盾。虽然“以近时法理论之,司法官只能用法,不能制法,故判决例万不能认为法律。若判决例经国家采用承认编入成文法中者,则已为律而非复为例矣。”但从实践来看,例对于法不仅有弥补不足的作用,而且由于它也可以起到法的作用,事实上它也就是法。  “在古代立法机关未备,裁判官于裁判之际,得以已意所推条理变更补正成法者,往往而有,我国之条例实属于此种,英人梅因氏所谓‘判事制定法’也。故《明史·刑法志》又云,‘自成化以后,律例并行,而弘治万历间,屡次钦定条例’,盖与律有同一之效力矣。及乾隆定《大清律例》,始以例与律并列。而《嘉庆续修会典》卷四十一云,‘有例则置其律,例新有者则置其故者’,又云‘断狱者当以改定之例为准,不必拘泥律文’。又《刑案汇览》卷十四:‘查律乃一成不易,例则随时变通,故有律本轻而例加重者,亦有律本重而例改轻者’。然则非徒可以例破律,而律与例有相矛盾者,且适用例而不适用律矣。故我国现行律例之性质,盖如各国旧法律与新法律之关系(旧法律与新法律抵触者则以新法易旧法),非如各国法律与命令之关系也(不得以命令变更法律)。”7476 许多事情一到了中国,就是有变易的。
  (五)格
  格是中国封建时代成文法中曾经长期存在的又一种法的渊源。格渊源于汉代和魏晋的“科”。东魏时开始以格代科,并有了经过对科的整理和删定而产生的《麟趾格》,它的出现,使格上升为独立的法典。至隋唐时,格有显著发展。隋唐时期法的形式有律、令、格、式四种,格是其中之一。宋元时代,格依然发挥重要作用,元代的格还是当时的法典。
  关于格的性质和主要内容,学界说法不一。有的将格定位为封建时代的行政法规之一。有的则认为格不仅仅是行政法规,它同时也包括皇帝通常发布的有关定罪量刑以至于修改律令的敕令。实际上,格在不同时代的内容是有分别的。格在魏时,主要是规定刑事制度的。隋唐时,格的性质和内容发生变化。人们大多认为隋唐时的格就是行政法规,我则以为隋唐时的格恐怕是兼有刑事和行政两方面的内容,而以行政为主。隋唐时的格的性质和内容,我们从当时的典籍所言是可以考订的。《新唐书·刑法志》云:“唐之刑书有四,曰:律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶,而入于罪戾者,一断以律。”前引《唐六典·刑部》关于“凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程事”的界定,同样需要引起注意。在这里,规制“百官有司之所常行之事”可以列为行政法规的调整范围,而“禁违止邪”则显然不是行政法规所能完全担当的任务了。当然,我们也可以换一个角度来看。唐代的格有二十四篇,包括吏部格、司封格、司勋格、考功格、户部格、度支格、金部格、仓部格、礼部格、祠部格、膳部格、主客格、兵部格、职方格、驾部格、库部格、刑部格、都官格、比部格、司门格、工部格、屯田格、虞部格、水部格等。这二十四格是以尚书省二十四曹名称为篇目的,从篇目名称及其所反映的内容这一点看,唐代的格则似乎就是行政法规了。至于宋代的格,是以规定官员和百姓的奖惩标准为己任的,那时的令,是典型的行政法规。到了元代,格又成为规定刑名和刑罚的法典,是最重要的法的形式,元初的《至元新格》便是元律。明清则不再有格这种法的形式。
  梁启超在《这个成文法编著之沿革得失》中,主要是在论述唐代成文法时,阐述格这种法的形式的。梁启超认为,唐代的格,与律的界限最难分明。武德元年,编制五十三条格,二年之后将这些格编入律,使这些格也成了律。但到了贞观十一年,在律令之外,又颁行了七百条格;永徽三年,在律令之外,复又颁行格十五卷。格的重新颁行,使格离开律而独立起来。“自兹以往,武后朝则有《垂拱格》(神龙元年删定),中宗、睿宗朝则有《太极格》(太极元年奏上),玄宗朝则有《开元格》(开元三年删定)、《开元后格》(开元七年删定)、《开元新格》(开元二十五年编纂)。其后屡有修改,皆名为格,不名为律。”75 然而问题是,自开元颁行新格以后,就不再有新律了。这样一来,格与律以同一之效用,固然不成问题,但有了格,律就无复发展,便又成了新的问题了。


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