中国历代成文法述论(下）
周旺生
【全文】
五、中国成文法的主要形式
研究中国成文法不能不研究它的表现形式。然而关于这一主题的研究，在梁启超之前，人们难能读到集中系统的论作。梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》，在阐述两汉和唐代成文法的专章中，以法的形式作为主要的研究内容，而这两个时期的成文法形式在其后的成文法沿革过程中，具有典范性。就这个意义上说，梁启超的这一研究，在一定程度上填补了一个空白。
中国学界对法的形式的研究是相当落后的。其突出的一个表现，在于迄今对法的形式和法的渊源几乎不存在区分。人们所说的法的形式也就是法的渊源，所说的法的渊源也就是法的形式，究竟是使用法的形式还是法的渊源，几乎完全由人们依据自己的习好而自便。
那么，法的形式和法的渊源是不是一回事呢？是否应当作为一回事看待呢？梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》没有正面回答这一问题，但他事实上等于将法的形式与法的渊源区分开来。他在第九章专门讨论中国成文法的渊源，这一章的标题即为“成文法之渊源”。在这一标题之下，梁启超所阐述的中国以往成文法的渊源有五种：习惯（梁氏称为惯习），君主的诏敕，先例，学说，外国法。依梁氏这一章的意见，中国成文法的渊源便是这五种。这五种渊源里，没有包括中国封建时代的律、令、科、比、格、式这些法的形式。关于此类法的形式，梁启超主要是在第四章“两汉之成文法”和第六章“唐代之成文法”两章中，分别阐述的。当然，梁启超在这两章中没有使用法的形式这一概念，而是将两汉和唐代的成文法，作出种类的区分：两汉的成文法主要有律、令、比、学说四种，唐代的成文法则主要有律、令、格、式四种。在这里，梁启超所使用的尽管是类的概念而不是法的形式概念，但他这里所谓法的种类的区分，实际上就是对中国封建时代法的形式的基本区分，至少，他是将法的渊源同律、令、科、比、格、式这些通常为我们今天称之为法的形式的概念区分开来，而不是混同起来。
中国学界对梁启超关于法的种类和法的渊源的区分，迄未引起注意。或许有不少人对梁氏不将律、令、科、比、格、式之类作为法的渊源而是作为法的种类看待，持有异议。我倒是以为，梁启超的意见可以受到尊重。中国学界对法的渊源问题的研究，是很薄弱的，特别是对于法的渊源与法的形式、法的种类之间的界限，几乎无所研究。法的渊源本来是个很复杂的概念，但在中国法学著述中，它几乎就是指的一个意思：法的效力渊源，就是指的法的形式的意思。实际上，我经常想到，法的形式（恐怕也就是梁氏所说的法的种类）与法的渊源应当是有界限的，法的渊源与法的形式恐怕不宜作为同一的概念。梁启超所说的诏敕、先例、学说、外国法，可以列入法的渊源范畴，而他所说的两汉的律、令、比和唐代的律、令、格、式，则应当列入法的形式范畴。我们以下且讨论他所阐述的法的种类问题，这也就是我所说的法的形式问题。
梁启超的《论中国成文法成文法编制之沿革得失》所阐述的法的形式，或者如他本人所说是法的种类，尽管是两汉和唐代的，但由于它们在中国封建时代成文法法的形式的发展过程中很具有典型性，因而梁氏对它们的阐述，对人们据此了解中国封建时代法的形式的大局，是有意义的。兹将梁启超所阐述的法的形式或法的种类分述如次：
（一）律
律是中国封建时代最主要的一种法的形式，通常取法典的形式。在国家颁布的各种形式的法中，律是最常规的以条文以至卷篇章的结构形式表现出来的一种。律本来指的就是一种规则、标准，如乐律、音律等。将法称为律，也就是认法作为行为规范。《尔雅》对律的诠释为：“常也”、“法也”。《说文》的解释是：“律，均布也”。段玉裁注曰：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”《释名》卷六云：“律，累也，累人心使不放肆也。”律作为中国封建时代成文法的一种主要形式，它主要是刑事法律规范。晋杜预《律序》云：“律以正罪名”。《唐六典》也说：“律以正刑定罪”。自然，尽管中国封建时代的法主要是
刑法，但律作为各朝代主要的法典，它除了包括“正刑定罪”的规范外，也不是完全不涉及其他有关方面的规范。
自商鞅改李悝《法经》六篇称为六律起，律正式产生。律在汉代经历了一个发展过程。先是萧何改李悝《法经》为九篇，形成汉九章律。不久叔孙通针对九章律所不能及而又需要法律调整的有关事项编纂《傍章》十八篇。张汤和赵禹又分别编纂《越宫律》二十七篇和《朝律》六篇，六十篇。这六十篇汉律都是汉代法律的正文。“后汉永元六年，廷尉陈宠上疏，谓律有三家，说各驳异。所谓三家者，即萧、张、赵三氏所定之律也。”汉代其他见于史传的律，还有《尉律》、《尚方律》、《金布律》、《田律》、《上计律》、《钱律》、《田租税律》、《大乐律》、《酎金律》、《挟书律》等 ，但因为文本散失，“其详不可得而闻”。62
律在魏晋之间，经过清理整肃而产生前述《新律》十八篇。
到了唐代，中国成文法始极浩瀚，律也获得大发展。唐高祖初定天下，武德元年，下诏继续适用隋《开皇律》，然后制定五十三条格作为辅助。武德七年，将五十三条格与隋《开皇律》合并，取名为新律，这便是初唐之律。太宗贞观十一年，房玄龄等复加修定，篇目、卷数和条文悉依隋《开皇律》，共有律十二卷五百条，而内容则有大的调整，例如将隋律中的死刑删除约半。高宗永徽三年，又命长孙无忌等删定律、令、格、式。律的卷数如旧，其内容有怎样的变化，现已不可考。同时还命无忌等撰律疏三十卷，四年十月，颁行天下，即今所谓《唐律疏议》。武后垂拱元年，复有修改，但律仅改二十四条，其后终唐之世无所变。63
唐以后，宋、元、明、清历代法的形式中，律都是最主要的一种法的形式。中国成文法发达史上，《秦律》、《汉律》、《魏新律》、《晋律》、《梁律》、《陈律》、《北魏律》、《北周律》、《北齐律》、《隋律》、《唐律》、《明律》、《清律》，都是具有一定的历史标识性的。其中保存下来的最早的律，是云梦睡虎地发掘出来的《秦律简文》，最有影响且保存得最完整的是《唐律》。
（二）令
令是中国前现代社会成文法中又一种重要的法的形式，是以君主的诏令形式出现的一种法的形式。这种令的存在与否，是区分前现代社会与现代社会法的形式的一个标识。研究中国前现代社会法的形式或成文法，需要研究令。
研究令，则需要研究令为什么是当时一种法的形式。梁启超的回答是：“凡在专制国，法律制定之权，悉操诸君主。故君主之诏令，与法律有同一之效力。”64 梁的这一说法，实际上不是完好的回答。我们按梁启超的逻辑，令所以是法的形式的一种，有两个原因：其一，令是由君主发布的，在专制国家，立法权都操于君主之手，所以，君主发布的令便是一种法，是当时法的形式的一种；其二，君主的令，具有法的效力，因而也就是法。
但仅仅陈述这两个理由，仅仅这样来陈述这两个理由，至少在逻辑上是难以成立的，在理论上是不完整不充分的。其一，判断一种东西是不是法，固然要看它是否出自立法权握有者之手，君主掌握立法大权，的确是君主发布的令可以是法的先决条件，但这不等于说凡是君主发布的东西都一定是法，这正如议会掌握立法权但议会所产生的并不见得都是法一样。其二，具有法的效力，是事物所以是法的又一个条件，但不能因此说凡是具有法的效力的就都是法，具有法的效力的东西是很多的，结婚证、判决书、营业执照以及所有合法地出自国家机关的文书和行为都有法的效力，但它们决不都是法。封建时代出自君主的东西，一般都具有法的效力，但并不都是法。中国封建时代的令，所以是一种法的形式，一是因为它也像律一样，是出自掌握着立法权的君主之手；二是这种令同律一样具有法的效力；三是令也具有规范性，是人们据以遵循的行为准则，令行禁止，不得违背；四是令也是执法、司法的准则，是办案的根据，违法了令，则要受到司法的或行政的处罚。
为什么有了律这种法的形式，还要再有令呢？令同律的主要分别何在？这是研究中国封建时代成文法法的形式的又一个议题。梁启超对这一议题没有给出自己的看法，而是引用《史记·酷吏传》所云“前主所是著为律，后主所是疏为令”，来说明这一议题，并据此认定令也是一种实质的法律。如果梁启超援引《汉书·宣帝纪》文颖所注“天子诏所增损，不在律上者为令”这样的解释来说明，应当更好些。从这一解释，我们可以知道令是皇帝于律之外所发布的文告，是作为律的一种补充而存在的法，也可以说律是一种常规法、一般法，而令则是一种随机法、特别法。就法理而言，特别法通常优越于一般法，君主的令比之律，是处于优越的地位的。而且，由于封建专制的根本制度所致，君主的令同其他法的形式相比，在实际上更具有无上的地位，具有最高的法的效力，常常可以更改、代替甚至取消法。酷吏杜周所以能够不照律而照令办案，并且还能够直言不讳地说“前主所是著为律，后主所是疏为令”，主要原因正在这里。
皇帝的令大体上可以分为两类，一是具有立法性质的规范性法令，二是具有行政性质的行政命令。作为封建法的形式一种的令，指的是前者。这种令在封建时代数量是非常之多的，因为它既然是由皇帝颁发的具有极高权威的一种法的形式，是根据随机的形势需要而颁发的，用以灵活的形式处理许多律往往难以处理或不宜及时处理的问题，它就自然是封建时代所特别常用的一种法的形式。根据《汉书·
刑法志》所载，到汉武帝刘彻时，律令就有359章了，及至成帝刘骜，更是“律令繁多，百有余万言”。“汉令之名称，见于史传者，有《田令》、《挈令》、《光禄挈令》、《廷尉挈令》、《水令》、《公令》、《养老令》、《马复令》、《诸姬令》、《秩禄令》、《宫卫令》、《宪令》、《金布令》、《任子令》、《祠令》、《胎养令》、《品令》等。”65 在唐代，令的数量自然更有发展。“武德七年，颁《武德令》31卷。贞观十一年，颁《贞观令》27卷，1546条。永徽二年，颁《永徽令》30卷。开元四年，颁《开元前令》三十卷。开元二十五年，又颁《开元令》三十卷。此外尚有《麟德令》、《仪凤令》、《乾封令》、《垂拱令》、《神龙令》、《太极令》，不知卷数。”66 这么多的律令，即便专司其职的人员也难以明了，更不消说一般官吏和百姓能够了然。于是分类整理和汇编就是必要的了。汉代的令，后来就是分为令甲、令乙、令丙的。
