民法“占有”考-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、占有的概念及性质。
　　本文对占有作如下定义：占有是占有人意识到自己对某物具有事实上的控制能力，并且不希望丧失此种控制的一种对物的实际管领的事实状态。由此，可以得出占有之为事实状态并能够得到法律的保护必须具备以下要件：
　　首先，占有是一种事实状态。既为事实状态，就无所谓合法、非法之分。
　　占有一旦形成，并能够和平的、持续的、公开的保持其外在表现形式，就应该脱离其原因行为而独立存在，法律对占有的保护不考究占有产生的依据是否违法，而只注重占有的现状是否基于上述表现形式而构成了一种社会生活秩序，是否可以通过对占有事实的承认以维护社会财产秩序和生活秩序的稳定。
　　在考察占有作为一种事实状态而存在时，除了应该把占有和其产生的依据相分离外，还应与占有导致的权利的产生相分离。占有是否具有可为法律所肯认，并加以保护的要素并不影响占有的存在，因为法律规定在对行为的确认之外还包含了价值判断的因素，而价值判断作为主观的产物并不能影响占有作为一种客观事实而存在。
　　其次，占有人必须意识到自己对某物具有事实上的控制能力，并且不希望丧失此种控制。对占有的构成要素，各国学说有两种观点，一种为“主观说”，认为，占有应具备据为己有的意思，才构成占有并受法律保护；一种为“客观说”，认为，“占有只要有持有的意思（animus tenendi）,即握有物的意思就足够了。” 我国学界以“意思难以判定和证明”为理由，持“客观说” 为通说。
　　笔者认为，主观说把占有的意思归结为“据为己有”，走向了一个极端：因为占有人基于利用对物加以占有并不一定要上升到对物行使所有权的高度；同样客观说仅仅要求“持有”的意思，也走向了另一个极端：因为占有人在有意识的情况下占有某物，既形成了“持有”的意思，这样的界定是没有意义的。占有的意思应该包括两层含义：首先，作为前提，占有人必须有意识地占有和控制某物，无意识的占有在法律上是没有意义的；其次，占有人必须有保持这种占有状态的意思，既不希望丧失此种对物的控制能力。民法保护占有是为了在维护社会秩序稳定的前提下促进占有人能够积极利用对物的占有创造收益，如果占有人对物的占有持无所谓的态度，那么民法对这种占有事实的保护就失去了其社会价值；从另一个方面来看，如果一个人根本不在乎他所处于的占有状态，那么法律又何必对此加以保护呢？因此，占有意思不仅仅指“意识到自己正在占有某物”，还包括不愿放弃占有的意思。
　　第三，占有人对物具有实际管领的能力。这里所称的管领，是指占有人能够依照自己的意愿现实地、确定地、公开地支配该物。占有的本质在于使用、收益，而这两者都必须基于对物拥有实际管领和支配的能力。这一点为我国民法学界的通说，笔者就不再赘述了。