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穿马褂与扒马褂——对法律关系主客体理论的初步反思(写在未有民法典之前<4>)

  透过以上介绍,笔者并无意对某个人进行指摘,而只是想指出,任何理论都是一定时代的产物,其工具性价值都是有限度的。不可能存在超越时空、无条件的、具有普适性的理论。而当时空等客观条件发生改变之后,理论的功用也会发生转变。在18世纪到19世纪初理性主义逐渐衰退的过程中,不同的思潮影响了那个时代的法学家的思维模式和观察视角,而其学说又直接或间接地影响了后来的民事立法。而当我们为制定自己的民法典而准备接受前人的赠礼时,切不应轻易地被那些看似博大精深实则隐含了无数自相矛盾的理论和法律体系所迷惑,而将其奉若神明,诚有必要对赠礼背后暗含的东西有所警觉和反思。更有必要时刻提醒自己注意既往时代在理论上遗留的痕迹。我们固然无法苛求古人超越他们所处的时代,但是如果后来的我们仍然拘泥于前人的局限而不图突破,那么则将是莫名悲哀的事情:试图用一个僵化的过时的理论模式去应对和解决现实问题,其弊端就不在理论而在于运用理论的人了。
  理论的价值或许不在于其有多么精妙的结构或宏大的体系,而在于它对实践的作用(解释或者批判)。理论更新的动力来自于其对既有理论的不断批判和反思。中国未来民法典的制定不能没有民法理论的支撑。作为必要的准备,民法理论首先就要对一些看似确定无疑的当然的命题进行深入地反思和彻底地检讨,对一些术语要做追根溯源地探究。在一段名叫“扒马褂”的传统相声中,某甲从某乙那里借了一件马褂,为了能继续穿下去,借用人甲不得不处处为说话云山雾罩的出借人乙解围、打圆场。最终不堪重负,脱下马褂一走了事。其实,人们对于概念、既有理论的态度也应当如此。概念对人而言具有工具性,即人是“以概念的方式实现对世界的本质性、普遍性、必然性和规律性的把握与解释,也就是以概念的方式实现思想中对世界的占有。”36因而概念的运用(当然也包括理论的采纳)不应当以人最终沦为其奴隶为代价。如果不合用,不如早点儿舍弃。
  [1] 高清海著:《哲学的憧憬——<形而上学>的沉思》,吉林大学出版社1995年版,第10-11页。
  [2] 孙正聿著:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第283页。
  [3] 孙正聿著:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第101页。
  [4] 与之相联系的一个问题是,既然自然人因死亡而丧失主体资格,那么是否就意味着其原来享有的各种民事权利都随之而消失了呢?如是,又如何解释死者的名誉权保护以及已故作者的著作人身权保护问题?
  [5] 退一步,遗体可以由继承人取得所有权,当然理由可能有些怪异:死者死亡后,其遗体成为无主物,由其继承人先占取得所有权,从而可以为处分(比如火化或捐献)。但是如果死者生前对自己身体已经作出了预先的安排,那么这种预先安排对其继承人有约束力吗?而当死者和继承人在对遗体的处理问题上发生分歧时又该以哪一个为准呢?比如死者事先要求死后实行土葬,而继承人主张火化;又如死者生前要求(或与某家医疗机构达成协议,死后无偿捐献遗体),而继承人思想保守认为有失体面而拒绝执行,或主张自己对遗体的所有权不容侵犯,而要求医疗机构给付对价。再有,如果死者没有继承人,比如是在医院,或者其它公共场所首先被医生或过路人发现,他们可以基于先占取得遗体所有权吗?


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