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穿马褂与扒马褂——对法律关系主客体理论的初步反思(写在未有民法典之前<4>)

  据说法律关系概念的提出应归功于19世纪德国法学大师萨维尼(1779-1861)。正是他“从法律关系入手,在理论上循序渐进地构建了民法体系的各个部分”。[24]而萨维尼则深受沃尔夫等人的几何学式的法律思维模式的影响,[25]萨维尼认为在法的领域存在一种几何学上的完备性,即可以通过一套原则概念术语的法律逻辑构件来建构一个严密的逻辑体系,将所有特殊案件都涵盖其中。只要根据逻辑的方法,在这个逻辑体系内进行一些类似数学一样的运算活动就可以得到任何法律问题的答案。于是,司法活动就只不过是一种纯粹的技术性操作而已。因此在萨维尼看来,法官要么是司法机器,要么是完全自由的。而他从来没就有反思过他的这种立法与司法绝对对立的关系模式。[26]
  不过萨维尼的矛盾(或令人困惑)之处在于,他还深受以谢林[27]、赫尔德[28]、歌德为主要代表人物的18世纪德国浪漫主义文化运动的影响。[29]为了与坚持法是一种独立存在物,可以从纯粹的理性法则之中演绎出来的观念的理性法学派相对抗,萨维尼几乎将浪漫主义创造的意志力、民族意志和民族精神等概念,以及把包括法律在内的现实世界存在的一切文化范畴都看作是一个统一的人的精神意志的创造物等观念都直接移用到了法学领域。[30]此外,萨维尼的思想中不无对法国式暴力革命的忧虑(甚至是厌恶),也夹杂着民族自豪和自尊的情绪。[31]在这样的心态或思想指导下,萨维尼坚持认为通过对自然法原则的推论来创制德国法典的作法是错误的。他主张,一个民族的法律是这个民族发展的历史决定的产物。[32]因此,对现存德国法及其历史发展作彻底的研究,是编纂合乎传统的德国法典的必要前奏。法学家应该通过对德国法律制度历史内容的考察,从历史上的德国法律制度中吸取一些基本原则;然后对这些原则的基本特征逐一进行研究,并考察它们之间的相互关系;最后再系统地加以综述。这样就可以根据德国既往的法律制度的原则和特征重建德国的法律制度,进而可以为德国的法典编纂提供必要的前提。[33]但是,萨维尼以及其后的潘德克吞学派在具体的研究方法上却完全与他们所反对的理性主义者相同。他们认为“罗马人所创造的法律形式和制度当属于一种较高及较纯的概念-思想世界,并且具有永恒的效力。”因此,他们把罗马法作为一个自在的、封闭的体系来研究,而完全不考虑“它本身的存在变化对罗马时代的社会、经济和文化条件的依赖”。[34]基于使法学纯粹化的考虑,“他们把注意力集中在纯粹的法律现象及其意义上。……诸如社会科学的理论、观点、材料等都因为没有‘法’的意义而被排斥于法学之外,甚至历史学也遭此厄运(这似乎与被称为历史法学派的萨维尼及其追随者的观点截然相反)。”[35]


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