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美国违宪审查制度建立原因初探

  顺便谈一谈方法问题。在这篇文章里我试图既采用结构式分析(constructive analyses),又采用并发式分析(conjuncture analyses)。比如在谈到宪法解释权的重要性时,我从多个维度对其成因进行了讨论,而这些讨论有些溢出了事先设定好的框架;在讨论司法获得宪法解释权的时候,我分三步从结构、传统和社会功能进行了严格的逻辑体系上的论证。我认为这两种分析方法各有利弊:前者封闭因而显得更严谨一点,后者开放但有时容易把握不住全文的主旨。所以我认为合理的方式也许就是“君子道中庸”,介于两者之间。
  这不过是自己不成熟的涂鸦之作,作品已经诞生,想法对不对,我已无法多说;就好像小孩出生后成长也由不得大人指指点点,还是让读者去评断吧!
  参考书目
  《联邦党人文集》 〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著 程逢如等译 商务印书馆80年版
  《美国法律发达史》 何勤华主编 上海人民出版社 98年版
  《世界近代史•近代史编》上卷 刘祚昌、王觉非主编92年版  高等教育出版社
  《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》 王希著 北京大学出版社2000年版
  《平等还是精英》 巴特摩尔著 尤卫军译 辽宁教育出版社98年版
  《西方宪政体系》 张千帆著 中国政法大学出版社2000年版
  《美国法律史》 〔美〕伯纳德·施瓦茨著 王军等译 中国政法大学出版社90年版
  《美国人》 〔美〕丹尼尔·J·布尔斯庭著 时殷弘等译 上海译文出版社97年版
  《美国宪法的“高级法”背景》  〔美〕爱德华·S·考文著 强世功译 三联96年版
  《古典思想》 〔美〕特伦斯·欧文著 辽宁教育出版社98年版
  《法治及其本土资源》 苏力著 中国政法大学出版社96年版
  《论美国的民主》 〔法〕 托克维尔著 董果良译 商务印书馆87年版
  《法律的故事》 〔美〕约翰·麦·赞恩著 刘昕、胡凝译 江苏人民出版社98年版
   1 尽管波普尔非常反对历史决定主义,原因是这种分析对待历史的方法将会不可避免的导致极权思想的产生(《开放社会及其敌人》),尽管后现代的学者们也要对它口诛笔伐,靶子是它单线进化的思想,我还是要采用这个惹尽是非的名头。最重要的理由是它有利于建立一个构架。不是说这个构架因为是人为构建的因而也就是乌托邦,我不会那样做,尤其是在施瓦茨教授告诫我们英格兰的一公亩土地远比乌托邦的一个公国要好之后。而是说它毕竟还在建立一个构架,而无论是波普尔还是福柯的理论都是一种对现行体制的解构,结果不利于建设,它们除了破坏还是破坏,比如波普尔对理想国的设想大加挞伐,而究竟何谓开放社会则三缄其口。解构主义的目的与手段都是解构,除此之外它别无所长。
  2《美国法律史》第5-6页
  3《世界史•近代史编》上卷,第310页
  4《美国人•建国的历程》第629页
  5《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》第77页
  6 这一点是受到南京大学历史系陈晓律教授在讲授近现代欧洲文明史时的启发,特此致谢。
  7《美国宪法的“高级法”背景》第Ⅰ至Ⅱ页。
  8《论美国的民主》第168页
  9《联邦党人文集》第391页
  10 美国赖以立国的文本》
  11 COX,The court and the Constitution,p.69 转引自《西方宪政体系》上册 第47-48页


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