美国违宪审查制度建立原因初探
杨大威
【全文】
美国违宪审查制度建立原因初探
杨大威
内容提要：美国违宪审查制度的确立并非偶然，换句话说，
宪法解释权的出现和司法的“篡夺”这个权力乃是必然性的产物。前者的出现是美国宪政传统模糊性的必然要求，后者的结果则应归结于三个原因：一是权力制衡的要求，二是传统的惯性，三是法院在精英与平民间所起的平衡作用。
关键词：
宪法解释权 最高法院
从没有人设计出来过一种更为庄严的司法权力――〔法〕托克维尔
一 缘起
选这个题目来写也并非兴之所至，实因读到冯象先生在《读书》2000年第9期的一篇文章《它没
宪法》，有点感想“郁于中”，也就想找个机会“发之于外”。 冯先生提到中国缺少一个司法审查制度，因而
宪法不免“养在深闺人未识”，被人忽略了它还存在，我对于这一点是“心有戚戚焉”。读冯先生的文章就好像苏东坡读《庄子》，“昔有意而不能言”的粗笨嘴巴一下子变得顺滑快溜，“言能尽意”了，这种获得新知因而欢心雀跃的心情有时就让需要严谨的文字流于腴滑，必得缜密的论证不免零碎，在这里先对读者们脱个帽子鞠个躬，说声对不起。
谈论中国的违宪审查其实就是在说制度设计，这个问题在时下中国表现得颇为时髦。然而需要强调的是，这种情况并非说明中国从前没有制度设计；而是说，从前的那一套已经老态龙钟，再打扮也是妖精作怪，整个制度设计的理论与实践只有彻底的改头换面才能追上潮流。于是制度的创新又面临一个方法与途径的问题。两大派吵得热火朝天。一个派叫本土化，另一个叫现代化。一个要立足本土，另一个要取经西方。一个指责对方崇洋媚外，另一个则批判对方食古不化。但我的愚见，在山脚下争论哪条路上山最近是没有意义的，唯一的方法是都试试看，“实践出真知”。我的这篇文章就是走后一条路的一个不成熟的尝试，力图扫清障隘，便利后人。
现在说说这个题目要说明什么。一个制度之所以能够建立我认为至少要有两个必要条件：要有一个中心权力；要有一个执行这个权力的机构。因而美国司法审查制度的建立，一是要有
宪法解释权这个中心权力，二是要有最高法院这个执行机构，而归根到底问题的核心无非是说
宪法解释权何以归于司法。一般的意见是认为因为党派斗争的缘故。钟情禄位的马伯里为不能当上“午夜法官”（midnight judge）愤然将新走马上任的国务卿麦迪逊告上法庭，要求维护失去的权力。老谋深算的马歇尔费尽心机，做出经典裁决，从而奠定了司法审查制度的基础，也就是奠定了永恒宪法制约临时立法机构的基础（伯纳德•施瓦茨）。因为联邦党人与民主－共和党人的斗争是这一裁决的直接诱因，有人就认为党派斗争是制度创立的根本原因。这种说法未免儿戏，依照这种观念历史很可能堕落为奇闻逸事的记录并面临支离破碎的危险。马歇尔裁决中司法审查权的思想绝非仓促间的灵感挥发，在汉密尔顿那里就已明确表述，而在西塞罗那里肇始其端。学着恩格斯评价拿破仑的口吻，我们也可以说，思想的流变已然怀胎十月，只是到了1803年借着党派斗争这个契机呱瓜落地；如果没有党派斗争的纠葛，也会出现一个其它的矛盾来扮演这个角色的 。我的这篇文章就试图在司法审查权产生的必然性王国里探幽钩玄。而诸如制度产生的偶然性、马伯里诉麦迪逊案的必然性之类问题不在本文的讨论范围之内，提醒阅者注意。
