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论个人主页侵权中ISP的责任

  即为侵权人。
   上述种种情况都使得侵权诉讼困难重重,假如最后查出侵权人远在他乡甚至国外时19 ,侵权行为地的判定就显得异常重要,因为根据我国《民事诉讼法》的有关规定,“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。”20  否则对一个经济实力相对若小的被侵权人而言,他是否有能力支持到诉讼的最终阶段还是一个未知数。21 
  三法律——浓雾中的萤光:
  1尝试——“NII白皮书”:
   美国立法水平与立法技术的先进性和领先性是有目共睹的,在知识产权领域,面对网络带来的冲击,它也率先迈出了尝试性的一步。在《知识产权与国家信息基础设施:知识产权工作组的报告》白皮书(以下简称“NII白皮书”)中明确表示,ISP要和出版者一样承担责任(在美国,出版者承担严格责任),认为减少在NII环境下的任何类型服务提供商的责任至少是不太成熟。其列举的理由主要包括:
  第一, 现行的行业,如照片加工者、书店、报摊、唱片行、软件零售店等对其经手的材料进行分析检查是否侵权也是不可能的,然而,只要他们所交易的作品或复制件是侵犯版权的,对他们就可能适用严格责任;
  第二, ISP有技术、经济上的困难来检查,但并非全无可能防止侵权,当ISP发现有侵权材料时,当然能调查并采取适当行动,其增加的支出当由客户吸收,构成其经营成本的一部分;
  第三, ISP在NII之发展中起着不可缺少的作用,方便并促进了思想的自由交流,但这不是不要或减少版权侵权责任的理由,ISP可以完成这些功能而不侵犯或不为他人侵权提供便利;
  第四, ISP 与其用户存在直接的商业关系,网上的行为只有他们最清楚、最了解,比较ISP和版权人这两个相对无辜者的能力、地位,比较好的方式还是让ISP负责,他们比版权人处于更有利的地位,更有能力组织侵权行为继续或防止侵权;
  第五, ISP为用户提供卸载作品的能力并从用户收费,也就是从网络使用者的侵权行为获得利益,侵权的风险是从事给他人造成损害的商业的合法成本,就此法律风险和成本利益相比较,还没有ISP被此法律责任的风险吓跑,风险并没有超过ISP效益;
  第六, ISP的业务增长迅速,其风险责任也可以用保险和订立补偿条款等方式来转嫁。22 
  白皮书进一步阐明现时降低ISP责任的后果:
  第一, 允许某类发行人不承担责任是不公平的,而且可能会鼓励有预谋的和故意的对侵权之忽视,ISP既然有能力排除接受服务而不付费的用户,同样也有能力排除触犯法律的用户;
  第二, 在时机尚未成熟的时候减免ISP的责任,将阻塞可用语减轻他们责任风险和版权人风险的市场工具之发展,包括保证不受用户造成的损害,通过保护和担保协议,或集体许可协议等将侵权责任转嫁给侵权用户,以及对用户实施相关教育,并采用技术保护,如跟踪机制等措施;
  第三, ISP进入市场的成本相当低,规模差别很大,形式作风也各不同,目前还找不到ISP应当减轻责任的环境和形式上的依据,这种形式将会逐渐被认识清楚,但要通过ISP和政府的讨论和协商。23 
  但白皮书之后,司法界的探索并没有停止,而且似乎没有按照白皮书选择的方向发展。
  2判例——在探索中前行:
  ⑴严格责任原则——ISP的恐慌:
  a、 Playboy Enterprise, Inc. v. Frena (PEI):24 
  这是世界上最早的一个ISP版权侵权的判例,在此之前,很多人认为,将他人享有著作
  权的书籍中的文字或图片扫描后,上传(upload)到网络中应该是一件合法的事,因为这在网络中是一件极常见的事,然而许多书籍、杂志公司,如本案原稿Playboy(花花公子)杂志社,却不愿见到其享有著作权保护的杂志内容在网络中,反而失去著作权的保护。
   在本案中,被告Frena所开设的Techs Warehouse BBS25 站的一个用户自行将Playboy杂志中的图片扫描后上传到BBS站中供其他用户观赏,其他用户可以自由下载(download)存储。被告Frena即BBS站之站主,则从未上传任何Playboy杂志的内容进入BBS站,并宣称自己从不知道在他的BBS 站中有被用户上传图片的情形,而且他一发现就将这些材料清除了。但法院仍判定被告侵害了原告Playboy公司所专属享有著作权之图片的展示及销售权利,并认为著作权法对著作权侵害的认定应采取严格责任原则(Strict Liability),而不以具有侵犯他人著作权之意图为必要条件。因此,被告知情与否与认定该案结果并无关连。


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