然而，在哈特与富勒的论战暗示了一个常常被人们忽略的问题：如果说法律与道德紧密相连，法律要服从道德的要求，那么这种道德究竟是一种包含了具体内容的要求，还是一种形式上或者程序上的内在一致的要求？具体而言，我们所说的法律的道德性是指法律要服从诸如不得杀人、诚实信用之类的具体道德命令的要求，还是说法律要服从一般性、稳定性、权威性、可预测性之类的形式的要求？正是在这里，我们发现了富勒的独特贡献，富勒的贡献就在于他彻底了背离了自然法传统的对法律的具体道德内容的要求，而提出了法律自身的道德性问题，也就是说，法律与道德的关系并不是法律与其外在的某种类似规则之间的外部的关系，而是法律规则自身的内在要求。在这个意义上，法律本身就是道德的，只要是一般的规则，比之于具体命令就已经具备了道德性。由此可见，哈特和富勒的分歧远远不如他们所坚持的共同立场，即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预，这意味着二者都将“法律”理解为现代意义上独立与道德、宗教规范的法律规范，即正式的国家法，富勒的这种内在的道德性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样，体现在现代社会的低调政治，富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学的回归，毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案，甚至以自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法。
因此，在我看来，富勒的贡献不仅在于他的发现（即发现了法律自身的道德性要求），而在于他的表述。如果我们仔细分析富勒所提出的法律自身的道德性所必须具备的8项原则，我们发现他实际上在阐述韦伯所谓的形式理性的法律诸特征。韦伯将这种形式理性的法律称之为“形式自然法”，以此相对于主张实质道德要求的“实质自然法”，[105]斯坦姆勒称之为“内容可变的自然法”。如果说这种自然法不涉及具体的实质的道德内容，如果我们将这种自然法放在与实质自然法的相互关系中来思考，那么二者的关系很容易就转化为“目的”和“手段”的关系：当富勒采用目的和手段的关系来批评哈特的法律实证主义仅仅关心“手段”而忽略“目的”的时候，他所说的“目的”即“法律自身的道德性”相对于“实质自然法”这种更大的外在“目的”而言，不过是“手段”而已。因此，登特列夫认为富勒的这种自然法观是一种“技术论的自然法观”。他所提出的“良好秩序”（eunomics）并不承诺要实现某种“最终的目的”而首先关心的是“手段”。因此，登特列夫批评富勒的自然法观，认为“最佳运行的法律”并不必然是“最好的法律”。[106]如果我们在考虑到富勒本人对“义务道德”与“激励道德”的区分，那么，在富勒看来，即使是“法律自身的道德性”也不过是一种“激励道德”，是一种我们要努力实现的目标，法律作为一种“事业”，决不是庞德的“社会工程”，而是要实现他所提出的“法制原则”。
如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的“实质理性”和“形式理性”的关系中加以思考，我们将会发现二者都坚持了法律的“形式理性”，而对法律的“实质理性”保持了警惕，尽管哈特的“最低限度的自然法”包含了实质理性的内容。尽管富勒反对哈特所提出的“事实”与“价值”的分离，但是，他的说法在登特列夫看来，他坚持的依然不过是一种“事实”而已，富勒所主张的应当就是“如果你要加速就应当踩油门”这样的描述事实的应当，必然性的应当，而不是伦理道德的应当。如果这么说的话，哈特、富勒都坚持了“事实”与“价值”分离的现代性立场，坚持了现代性法律的形式理性原则，对实质理性持警惕甚至怀疑的态度。
简短的结论
哈特与富勒的论战在表面上仿佛是自然法学派和法律实证主义之间的一场殊死搏斗，但是，这种搏斗中表演的喜剧效果远远超过了实际上的对抗，这种争论不过是现代性法律的以反讽的方式展开的一次自我表演而已。在这场的搏斗中，尽管在表面上看来，富勒的自然法观点更容易获得人们的关注，激起人们更大的热情，法律实证主义在富勒法律目的论的批驳中破绽百出。但是，这不过是再一次以喜剧包袱的效果使得法律实证主义这种解决法律与道德的现代方案获得看不见的胜利，一次表面上的失败导致的更大的胜利：法律与道德问题的解决可以放心地建立在技术、事实、程序等等这样的立场上，建立在法治的立场上，这难道不正是现代的法律技术的解决方案所梦寐以求的吗？当德沃金将法律与道德之争转化为法律内部的原则与规则之争，一个庞大的法律帝国不就建成了吗？
19世纪法律实证主义的兴起是建立在对自然法的批判之上，尤其是边沁，他对自然法与其说是批评，不如说是侮辱。而今天，在经过这场论战之后，实定法再也不用担心来自自然法的压迫，在也不用通过侮辱自然法的方式来确立自身的合法性，相反，自然法几乎是主动地、不知不觉地讨好实定法，向实定法靠拢，并试图将自己的合理性建立在实定法的技术平台上，因为在现代社会里，哲学已经是不合时宜的时尚，信仰更是隐居在人们的内心生活之中。自然法如何想存活的话，不向实定法妥协又如何呢？没落贵族家的小姐屈嫁了土财主家的儿子，这绝对不是一个悲剧故事。
因此，富勒所代表的自然法学与哈特所代表的法律实证主义都是现代性法律即法条主义（legalism）的合法子嗣，二者的争论不过是在捍卫现代性的法律意识形态（自由主义法治）立场上的策略路线的争论而已，不过是为了加深现代性法律的效果而已。在这一点上，哈特不同于富勒的地方就在于它不是将价值这种扇情的问题东西挂在嘴上，不是那种推销狗皮膏药式的宣扬，不是通过使劲敲打桌子发出巨大的怦怦声响来提醒人们注意其论的重要性，而是以一种冷静的、甚至冷酷的沉默通过自己的在理论上一以贯之的努力来显示自己的理论本身所具有的价值，以及理论背后的自由主义法律意识形态的价值。在这个意义上，哈特是一个英国的绅士，他的表述的清晰而有节制，将价值关怀蕴藏在无色彩的文字中；而富勒仿佛是来自德克萨斯的农夫，道德上浅薄的娇情与对乡村非正式制度的迷恋奇特地结合在一起，在这场辩论中被时代的浪潮偶然地推向了巅峰，发出了片刻的光芒。相比之下，他对法律过程中非正式制度的研究才是他做出的最为持久的贡献。[107]
然而，富勒的浅薄并不代表法律实证主义的深刻。当哈特暗示了法律实证主义许可的自由实践的时候，难道这种实践对于个人主义原子化的无力的个人难道不是海德格尔所说的一个令人烦心的焦虑吗？难道这不需要富勒的那种怦怦德敲桌声所激起的力量和激情吗？但是，谁能保证这种力量和激情不会主宰法律的机器呢？法律实证主义所构件的自动运行的法律机器能到不也是一个天真的梦想吗？因为自由主义的普遍法律必须要通过人的自由实践才能够实现耶林所谓的现代法律从“客观的法”向“主观的法”的过渡。也许正是在哈特与富勒论战所揭示的“德国法问题”中，我们才能真正感受到自由主义法律（无论是现代自然法还是法律实证主义）的危机。[108]
对于我们这个前法治国家而言，哈特、富勒、自然法学、法律实证主义和德国法问题不过是“远方文化的迷”。我们似乎认为自己正处在前法治的时代中对未来的远方期盼地眺望。但是，当与世界接轨的普适性法律与地方习惯的冲突产生秋菊的困惑的时候，当司法改革以隐蔽的方式试图独立于政治权力获得自主性的时候，当国际人权保护与国家内政交织在一起的时候，当王海这样的消费者为五毛钱的权利而斗争的时候，当小康生活成为全部制度的合法性基础时，当
婚姻法以道德的名义侵入私人生活时候，当“法轮功”在法律上定义为邪教和非法组织的时候，当自由主义与新左派展开论战的时候，我们不也正以一种不自觉的方式卷入到现代性的潮流之中？我们不也面临哈特与富勒所面临的问题：法律与道德关系问题，法律的合法性问题，恶法是不是法律的问题，法律与政治的关系问题等等。只不过我们过分依赖了对问题的解决，反而在解决问题途中丧失了问题本身。这不正以另外一个方式揭示了法学研究本身与政治权力的现代性关联？
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* 本文是我在2000年给北京大学法学院研究生讲授“当代西方法理学”和“公民科学”（与其他老师合开）课程的基础上写成的，感谢这些优秀的同学在讨论中给予的启发，尤其感谢共同讲授“公民科学”课程的李猛老师、吴增定老师和赵晓力老师，我从他们的授课中获益良多，本文可以看作是“公民科学”课程的一篇作业，遗憾的是它无法体现我从他们的授课中获得的教益，因此，由作者对本文的质量承担全部责任。由于篇幅的限制，本文做了一定的删节。我希望能从读者的批评和建议中为接下来的写作提供灵感和启示。
[1] 约瑟夫·E·珀西科：《纽伦堡大审判》，刘巍等译，上海人民出版社，2000年。
[2] Fuller, Positivism and Fidelity to Law — A Reply to Professor Hart, Harvard Law Review, vol.71, pp.630-72. 此处采用何作的译文，下同。中译文参见“北大法律信息网”（ http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=892）
[3] 因此，销解文字成为集权主义国家统治技术中一项最重要的技术策略，参见奥维尔：《一九八四》，董乐山译，沈阳：辽宁教育出版社，1998年。
[4] 关于这些问题的初步讨论参见：强世功：“惩罚与法治：中国刑事实践的法律社会学分析”（1976-1982），北京大学法学院博士学位论文，1999年，第二章。
[5] 庞德指出：“上个世纪法理学著作中突出的三个主题是：法律的性质、法律与道德的关系和法律史的解释。……关于法律与道德关系的辩论来自分析法学家和历史法学家，他们反对18世纪将法律等同于道德，而几个哲学流派关于这一问题的辩论集中在法理学究竟是服从于伦理学还是与伦理学相对或者相反的不同理论。”Roscoe Pound, Law and Morals, The University of North Carolina Press, 1926, p.vii. “可以毫不夸张地说，当代法理学和法哲学中的所有问题和争论，即使在最为技术的层面上，实质上关涉到或者可以追溯到在概念上澄清道德与法律之关系的持久不懈的努力。”Mark Tebbit, Philosophy of Law: An Introduction, Routledge, 2000, p. 3.
[6] 由此体现了法律在技术与哲学之间深刻的内在紧张。在“法律的道路”一文中，霍姆斯揭示了这种紧张：一方面法律是一种技术性的职业，对于这种职业来说，法律与道德无关，甚至不惜从“坏人”的视角的理解法律功能会意涵；另一方面，法律又是道德发展的积淀物，法学研究与大千世界的普遍性联系起来。参见霍姆斯：“法律的道路”，汪庆华译，中译文参见“朝圣山之思”（http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm）。
[7] “话语捐税”是作家王小波的一个概念。他认为一个人提出一个概念，后来的人不假思索地使用或者附庸这样的观点实际上是在为这个源初的概念纳税。参加王小波：《沉默的大多数》，中国青年出版社，1998年。
[8] Eric J. Boos, Perspectives in Jurisprudence: An Analysis of H. L. A. Hart’s Legal Theory, New York, Peter Lang Publishing Inc., 1998.
[9] 法律社会学家佛里德曼认为奥斯丁的“通过在立法的科学与法律的科学之间作出截然的区分，开辟了法律实证主义和法律自足的时代，法律实证主义和法律自足使得正在兴起的民族国家能够主张国家的权威性不受来自司法上的怀疑。”并且认为“宣称主权至上和臣民无条件服从的这样一个高度组织的国家的存在”据说是“分析实证主义成为可能的政治条件”。参见Friedmann, Legal Theory而拉德布鲁赫主张法律实证主义削弱了对国家专制和国家绝对主义的抵抗。因此，“法律实证主义”成为一个令人轻蔑的名词，是知识战场上人们用来相互攻击的炮弹，代表了一种罪过。Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Hart, Essays in Jurisprudence, p.50-1（本文采用翟小波同学的中译，中译文见“北大法律信息网”）（ http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=865）。
