尽管实证主义法学的兴起是理论方法的产物，但是，它所解决的问题绝不是一个理论自身内部的问题，也不仅仅是一个法律教育的问题，更主要是解决了法律在现代社会中所面临的困境问题，即在民族国家大获全胜的时代里，如何处理12世纪以来的法律与道德的关系问题。如何处理前面所说的流行的超越于国家之上的自然法和传统中形成的习惯法与新型的主权国家所构成的两组关系问题。这种复杂的权力关系展开的长达几百年的历史斗争最终尘埃落地：自然法一旦通过科学逻辑的演绎转化为实定法（尤其是自然私法）之后，自然法通过法典化运动帮助绝对君主建立起中央集权的民族国家之后，自然法作为革命性的力量一旦完成了资产阶级革命的胜利之后，自然法作为普遍道德的存在在实践中已经没有意义了，19世纪的实证科学开始取代了17世纪的数学和18世纪的物理学，“事实”与“价值”的分离成为这种科学的必然要求，自然法以及普遍的道德已经成为理论上被嘲笑对象。现代法律的形式合理性和国家主权（或者人民主权）的强制力保障已经足以为自己提供合法性，法律就是法的法律实证主义已经为法律与道德的关系提供了一个现代的法律的解决方案。霍姆斯笔下的自然法这个“绝代美女”与马基雅维里笔下的具有男子汉气概和勇敢征服的冒险精神的“新君主”在几个世纪的浪漫激情之后，最终以自然法人老珠黄被打入冷宫为结局，这个庸俗老套的爱情故事不过揭示了生活的真相而已。而如今作为自然法和新君主产儿的法律实证主义登上了舞台，但是，它的血脉里流的究竟是“绝代美女”的“善”还是“新君主”冷酷的心，哈特与富勒所代表的法律与的道德之争可以说是围绕这个亲子鉴定的技术性问题展开的。
尽管在法律实证主义的大旗下聚集了注释法学、概念法学、法律形式主义法学流派等等，并且它们的岁月可以追溯到比奥斯丁要早的得多的时代，但是这些理论从来没有得到奥斯丁的法律实证主义的高度，当法律作为一种职业技术的需要而加以技术化的概念分析时候，已经割裂了与哲学、政治学、宗教、伦理学这种伟大的智慧之间的关系，奥斯丁的“一般法理学”正是在这种技术分析的基础上，重新建立法学与这些伟大的智慧之间的关系。因此，在注释法学或者概念法学或法律形式主义从来不用思考的法律与道德关系问题如今在法律实证主义的一般法理学中成为了一个根本问题之一。
因此，在法律实证主义理论的最初岁月里，“法律与道德的区分”并不是其核心命题，其核心命题一个是法律的主权者命令，另一个是法律的国家强制制裁。这两个命题直到奥斯丁这里才和“法律与道德区分”的命题联系在一起，构成了此后法律实证主义的三角命题。在这三个命题中，如果说法律与道德的区分是实证科学的方法论的产物，即区分研究方法上的“应然”与“实然”的产物，而另外两个命题则直接来自经验现实的问题，即如何在理论上说明或者论证主权国家的命令在法律学科的地位及其正当性的问题。不过，这种道德与法律的分离依然是服务于主权国家的绝对性，这依然是马基亚维里论题的延续：主权国家的政治如何摆脱传统道德的约束。实证科学本身就在强化主权国家的社会秩序之合理性和正当性，如果说统计学所提供的正常与异常的分类标准为现代国家的社会治理提供了依据，如果说实证史学为民族国家建构了神圣的谱系，那么法律实证主义论证了国家统治下的法律秩序的合理性。一句话，以科学为背景的实证主义精神所塑造的社会科学都是围绕国家展开并服务于国家的。[33]法律实证主义在宏观理论上支持了民族国家主权至上的要求，主权、国家意志、国家强制力等等成为法律实证主义的关键词，而在微观上，法律实证主义所塑造的科学推理的技术思维，塑造了现代社会所需要的法律主体。正是在法律科学的方法论和法律与民族国家的复杂关系中，我们才能够理解20世纪哈特与富勒之间关于法律与道德问题的论战。
三、法学方法：分析的还是社会的？
对于每个学科中经典文本的解读，我们的理解首先必须建立在一个基本的确信之上：我们相信他们所说的是基于一个内在统一的逻辑，由此揭示一个与众不同的、至少与常识不同的道理。如果我们发现他们的观点与我们的常识相悖的时候，我们首先需要的怀疑的是我们的观点，由此才能理解这些经典的意涵，尽管理解之后我们依然可以将我们的常识上升到理论的高度上对经典提出挑战。奥斯丁和哈特的法律与道德分离主题似乎就是一个与我们的常识相悖的论题，因此，我们首先要追问的是他们所谓的法律与道德的分离，其实际含义是什么？难道法律中不包含有道德内容，或者说法律的发展不受道德的影响，或者法律的实施无需道德吗？的确，对奥斯丁和哈特等主张的法律与道德分离主题的批评，很大程度就是来自这种历史实事或者常识的观点，认为法律的发展在很大程度上受道德的影响，因此，主张法律与道德的分离是错误的，不符合法律发展的现实状况。我想坚持法律与道德区分的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响，无论是英国的边沁、奥斯丁和哈特还是美国的霍姆斯和格蕾（Gray）这一点上与他们的批评者的观点是一致的。正如霍姆斯所指出的，哈特认为，边沁和奥斯丁这样的功利主义者都承认法律与道德之间具有交叉领域：
一方面，法律体系的发展受到道德观念的强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过；另一方面，法律也深刻影响了道德标准，所以，许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然，要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是，边沁乐于承认它的存在。……和边沁一样，奥斯丁也承认法律与道德间的历史因果关系的存在。[34]
如果在法律的历史或者现实生活中，法律与道德之间具有不可分割的关系，那么，法律实证主义所说的法律与道德分离，其含义究竟是什么？在哈特看来，边沁和奥斯丁所要说明的是：
在缺乏
宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则带道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。[35]
由此可见，边沁、奥斯丁乃至哈特所说的法律与道德的分离与我们在常识意义上所理解的法律与道德的一致性完全是两个层次上的问题，实际上是两种看待法律的方法论或者认识视角。前一种认识法律与道德关系的方法是历史或者社会学的方法，是从经验现象和历史现实来考察法律与的道德的关系；后一种方法却与此相反，它不再考虑经验的历史现实中法律与道德之间事实上的因果关系，而是考察法律与道德之间概念上的逻辑关系，即我们如何、认识这种关系，我们是不是将某种规则看作是法律，或者否认它是法律，这不是历史经验问题，而是分析方法问题，更具体地说，是一个定义问题。换句话说，哈特是在“社会的/阐释的”的意义上承认法律与道德的相关性，而在“逻辑的/假设的”意义上坚持法律与道德分离。[36]正是从这两种方法入手，[37]我们才能看清楚法律与道德的争论在多大的程度上混淆了这两个问题。
如前所说，法学成为一门独立于哲学、政治学、宗教和伦理学的学科，除了国家法的统一和法律职业的兴起以及法律技术的发展以外，就是法律采用一种科学的方法论。这种科学的方法论的一个关键就是从这种逻辑分析的角度来看待法律问题，法律实证主义正是对法律现象的认识转化为法律概念来加以理解和研究，在法律概念的王国里才能确立了“法学”这门学科的意义。边沁认为“普遍的解说性法理学”（universal expository jurisprudenc）的任务就是说明法律命令中诸如“权利”、“义务”、“财产权”等等这些概念的基本含义。而奥斯丁专门区分了特殊的法理学（particular jurisprudence）也就是国家的法理学（national jurisprudence）与一般的法理学（general jurisprudence，or universal jursi），前者研究一个具体的共同体的法律或者规则，而后者研究的是所有社会（主要指成熟的社会）的所共同具有的概念、原则、观念和区分等等。当奥斯丁将法理学的任务看作是对一般法理学的研究的时候，他实际上将法理学看作是一种在不同的法律制度或者法律概念之上进行综合与抽象的科学。[38]
正是这种抽象的分析性的科学方法使得法理学可以超越具体国家的法律制度，成为一种普遍的科学，当体现追求法律统一梦想这一理性法传统的比较法刚刚发展起来的时候，在边沁、奥斯丁和潘德格顿学派的概念分析的基础上，霍菲尔德寻找普遍的“法律的最小共分母”的努力获得重大的进展。通过对普通法判例的分析、比较和研究，他提出了任何法律体系都必须包含的作为所有法律制度的“最小共分母”的四对概念。[39]在他看来，“在任何主权国家中，分析到最后肯定有一个单一的真正法律的体系，因为这个体系中各种各样的原则和规则之间必须以相互一致的，因为由此所有的真正的法律关系也必须是相互一致的。所以，一个是‘法律的’，另一个是‘衡平的’，它们不可能同时是有效的，肯定是一个有效，而另一个注定是被排除在外的。”[40]这样的一种概念分析构成了分析法学中的“逻辑原子主义”传统。尽管霍菲尔德的理论被认为是一种理想主义，但是他需要注意的是，析法学这种努力的不仅仅是一个单纯的科学知识追求，而是具有很强的实践色彩。正如库克（Cook）在评价霍菲尔德对法律科学的贡献的时指出：“英语国家的法律职业群体中的大多数成员都视法理学特别是所谓的分析法理学是纯粹学术性的，而不具有实用价值。几乎毫无例外，谈及这一问题的学者们都认为，分析法理学只是对法律本质以及法律权利和义务等的进行分析并作逻辑上的排列，之后他们的任务就完成了，但实际上，分析法学的工作决不是纯粹为了学智上的快乐，为了分析而分析，它是为达到实践目的的一项工具。霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝对不可少的，它可以帮助他们有效地处理日常法律问题。”[41]这种法律科学的分析方法对司法实践的影响也是通过法学院的法律教育体现出来的，霍菲尔德的概念体系对美国的法律重述运动和跨文化的法律人类学研究产生了重大的影响。[42]
尽管在在分析法学的传统中，霍菲尔德的理论遇到很多批评，这些批评大都集中在概念的界定方面，唯一的例外就是麦考密克的批评。他的批评集中在方法论上面，可以说这种方法论的批评足以引起了分析法学传统的转向。麦考密克的问题是：在我们分析法律概念的时候，我们参照的是这些词汇在法律中使用，还是参照这些词汇在关于法律的话语中的使用？这意味着要将“概念”（concept）与“观念”（conception）区分开来，把法律的概念与关于法律的观念区分开来。[43]这样的批评意味着法律概念很难说具有天然的本来的含义，问题法律概念的含义取决于如何来使用这些概念，谁来使用这些概念。由此将分析法学中的“逻辑原子论”的分析方法与语义学分析的方法区分开来。
概念的逻辑分析方式如同一个物理学家或者化学家那样分析物质材料一样，主要界定概念的含义，分析概念与概念之间以及概念与规则之间的关系。他们将法律构成一个独立透明的规则世界，在这个世界中，概念的含义是清楚的，概念的关系是自恰的，规则的体系是完备的。在这个意义上，法律就是一种客观的“在哪儿”的存在，就像物质材料的存在那样。法学家的工作就是分析这种材料的逻辑结构，至于这些材料本身是不是道德的，是不是对社会有益的，这并不是法学家的所要的考虑的。在他们眼里，“罪犯应当受到惩罚”与“犹太人应当受到惩罚”这两个规则在概念的逻辑结构上没有什么区别，他们要分析的是所谓“应当”的含义是什么，“惩罚”的含义是什么，这里的“犹太人”是不是包含那些具有四分之一血统的犹太人等等。在这种分析的方法中，现行有效的法律与历史上已经成为文献的法律（比如罗马法）、本国的法律与外国法律以及现代社会的法律与初民社会的法律并没有实质性的区别。因此，尽管概念逻辑分析的目的针对法律实践，他们并没有理解法律是一个由人来操作使用的技术，这种分析方法将法律概念作为客观中性的“存在的语词”来分析，而不是作为一种在实践中“使用的语词”来分析。因为概念仅仅是用来表达的含义的工具，对概念的含义的不同表达会产生不同的法律后果。因此，在哈特看来，重要的不是阐明概念的天然含义，甚至没有概念根本就没有什么天然固有的本来含义，正是基于后期维特根斯坦的理论，哈特认为对于概念恰当的提问形式不是：“什么是……？”而是“包含了……这个词的句子是如何发挥功能的？”正是这种分析方法的转向，使得哈特的概念分析变成了采取“内在视角”的解释性的分析。
