|
1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒，从而使法律与道德的关系问题清晰地凸显了出来。[11]但是，在这种这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本身的真正讨论和反思，以至于除了哈特与富勒的著作作为文献意义上的经典流传下来之外，就是流传下来一些似是而非的结论，比如哈特向自然法理论的妥协等等。如果我们想要对讨论的问题有所推进和深入的话，必须在法律与道德的现代解决方案的背景上来理解哈特是在什么意义上坚持法律与道德的分离，[12]而富勒又是在什么意义上来主张法律与道德一致性呢？他们的分歧究竟在什么地方，经过反复的论战，他们又在什么地方达成了共识呢？这些分歧或者共识又是如何与现代社会的状况和命运联系在一起的？
二、法学家阶层与法律实证主义
当欧洲前近代以来的多元法律秩序在绝对主义民族国家的大旗下统一到法典化的国家法之中的时候，不仅原来多重的司法体系统一到单一的国家的司法体系之中，而且原来法官在多种法律秩序之间的理性选择也就是消失了。实定法或者说国家法成为神圣不可侵犯的东西，成为唯一的法律渊源。法官在司法实践中唯一遵守的规则，法官成为了“法律之口”，法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律实事和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。
几个世纪以来欧洲法律秩序多元竞争的最终以国家法的一统江湖而告终。布罗带尔批评了人们对资本主义自由市场经济的假象，认为资本主义的本质不是竞争而是垄断。[13]如果人们能够从法律竞争的历史来理解资本主义的话，那么就能够更清楚地看清这种垄断的性质：统一的法律、统一的司法、统一的法律教育、统一的国家。在法律内部，法律摆脱了多元竞争的局面，成为统一的金字塔式的等级规范体系，在法律外部，法律独立与宗教、道德、意识形态成为一种独特的以统一的司法审判为标志的社会系统，法律与社会之间依赖专业化的法律职业阶层发生关系，由此形成一个规则主义的法律系统，成为的自主性的法律秩序。[14]正是在垄断的国家法的法律系统中，才形成所谓韦伯所谓的“形式理性法”。
立法的任务完成了，这些法学家退出了历史的舞台，他们让位于法官、警察、医生、监狱官等等这些通过日常纪律的掌管者，正是这些人将国家的宏观的法律权力或者国家权力转化为日常生活的毛细血管的权力，监狱、学校、工厂、家庭等等成为按照理性的法律模型成批地生产或复制现代法律秩序所需要的人。[15]在这些地方，我们看不到法学家的踪影，原来活跃在政治和社会舞台上作为立法顾问的法学家都到哪里去了？他们正在引退到大学的法学院。原来精通罗马法、科学思想和启蒙哲学的雄心勃勃要制定全人类普遍法律的那些自然法学家哪里去了，他们面对仅仅是国家的法典。“我不懂得什么是罗马法，我只讲授《拿破仑民法典》。”[16]布内特的这句名言常常被看作是法国人的自豪，因为它咱斩断了《拿破仑民法典》的谱系和血统，仿佛成为一个全新的构造，而与遥远的历史没有关系。确实，在启蒙的时代里，历史难道不是一个可笑的、愚蠢的、无知的、原始的陈年旧帐吗？法国人常常为自己的民法典摆脱了《法学阶梯》的结构而感到骄傲。但是，布内特的这句名言难道不是法学家无可奈何的自嘲吗？我们难道体会不出法学家的尴尬境地吗？作为超国家的普遍秩序的罗马法消失了，代之以以国家的领土疆界作为有效范围的国家法，多元的法律渊源消失了，代之以为成为法作为唯一的法律渊源，作为普遍道德之体现的自然法不见了，代之以主权者颁布的以国家暴力强制作为后盾的实定法，曾经地位显赫的罗马法学家不见了，代之以讲授民法典的民法学家。有了《法国民法典》和《德国民法典》谁还关心罗马法？罗马法已经成为一个门与当下生活没有直接关联的历史的学科，法国的人文主义学派和德国的历史法学派提前为后来的罗马法学家找好了归宿。
不仅如此，那些曾经作为国王的顾问参与到立法活动中的法学家，如今又能做些什么呢？法学院的最初诞生的时候的确是出于对古典的伟大智慧的崇敬，注释法学对法律的研究纯粹是出于知识的目的。而如今，在经过作为立法者参与到轰轰烈烈的社会改革运动之后，他们似乎无可奈何地又回到了原初的位置上，这仿佛一个历史的轮回，但是每一次轮回都意味着比原来爬升得更高。12世纪的法学院是一个类似于柏拉图雅典学院，是一个智慧的家园，而如今的法学院成为培养现代社会治国者的摇篮，技术取代了智慧，对法律的操纵法律取代了对法律的敬仰。[17]尽管如此，法学家注定要从立法者转移到解释者的位置上，法学家知识分子的转形实际上就是鲍曼的公共知识分子形象转型的原型。[18]但是，法学家并不是喧哗时代的隐士，他们对法律的解释不是对澄明的智慧之境的追求，伽达默尔被历史的表象所蒙蔽了，法学家注释法律的目标是培养未来的法官、律师和政治家，是通过法律教育来实现当年法学作为立法者所承担的功能。当有人问布莱克斯通法学研究有什么用的时候，布莱克斯通自信地回答，法学研究在二十年后通过法学院培养的学生而起作用。因此，法律科学不仅是一个学科的研究方法，更主要的是一种法律教育的方法，当法国和德国的概念法学或者民法解释学已经成为理所当然的东西不再被人们提起的时候，美国的兰德尔案例教学法为这种法律科学的方法提供了范例。兰德尔的贡献不仅仅将案例教学法确立为一种教学措施，“法律是一门科学这种观念，以及通过案例教学法的使用来推动这种观念，构成了兰德尔对美国法律教育唯一的也是最基本的贡献。”[19]如果说兰德尔关注的一种科学的研究方法，关注如果在复杂的案例中发现法律的原则和规则，那么在他的后继者 Ames和 Keener那里，案例教学法成为塑造法律人的一种“自我技术”：“培养他们的将法律作为某种独特类型的推理过程的法律感，案例教学法新的目标就是教会学生如何像一个法律人那样推理，而不是如何去发现‘法律’。方法论而不是实质内容成为这种制度的关键。”[20]1887年，比利时根特（Ghent）大学的民法学教授劳伦特（Laurent）自信地宣称：“法律是一门理性的科学。”[21]如今有人再这么宣称的时候，你一定认为这是一种天真幼稚的想法。不过，如果有人说“像法律人那样思维”，你不觉得这是在宣布一个真理吗？悖缪的是民法学家发展起来的法律科学的概念倍受攻击的时候，法律科学的方法和信念在普通法的教学中生根发芽。[22]
如今，法学家在法律教育中而不是在立法实践中找到他们的位置。12世纪的注释法学如今变成了概念法学，只不过12世纪的法学家注释历史上的罗马法，而如今的概念法学注释的法国民法典和德国民法典。于是，民法学家取代了罗马法学家，如果说他们曾经坚持法律科学的立场是为了法典化工作，如今他们对法律科学的关注似乎仅仅满足于教学：
他们的态度是这样的：法律乃是自足的原则或现象，依靠系统性的研究便可理解并精通。这种态度概括在“法律科学”这个短语里，即假定法学研究是科学，作为科学它与那些研究自然现象的学科——比如生物学、物理学——并驾齐驱，都是科学。法学家负有同其他领域的科学家们相似的使命，即漠视现实问题的解决方案，而关注对科学真理、终极价值与基本问题的探求；他们轻视个别案例，更注重一般性问题，以图达到圆满的融会贯通。一句话，他们不是工程师，而是纯粹的科学家。[23]
不过正是这种专业化的教学生涯，使得法学或者崭新的面貌。他们在无需为自己的合法性表示怀疑，如今他们可以自信地将法学建立在实定法之上，而不是政治、伦理或者宗教事务上。因为实定法或者法律就是他们自己的产儿，他们的任务就是精心培养自己的婴儿，使其不受政治、道德、宗教这些不良要素的影响，一如满怀希望的农夫毫不犹豫地将政治、道德、宗教和哲学这些杂草从法律的菜园子里清除出去。这是一项伟大而甜蜜的革命性事业，当驱除形而上学的、浪漫主义的中迷雾之后，当驱除改造整个社会，在人间建立上帝之城的梦想之后，他们终于发现唯一真实的硕果不是实践中的法律，而是教科书中的法学，不是作为立法者或者社会改革家走在行动的前列，而是作为一个档案管理员蛰居在学院里小心翼翼地分门别类地整理法条和案例。所幸的是，他们赖以生存的法学终于摆脱了哲学和政治学的奴役而获得了独立的地位，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情：
所有对法律理论的系统性思考总是一端连着哲学，另一端连着政治理论。……有些法律哲学家首先是一个哲学家，为了完善他们的哲学体系才才成为法学家。另外一些首先是政治学家，只是由于他们感到有必要以法律的形式来表达他们的政治思想才成为法学家。第三个群体主要在最近才出现，他们已经通过对法律的职业性研究和实践，开始考虑法律的终极目的，然而他们无需接受这样或者那样的哲学或者政治学前提。……在19世纪之前，法律理论实质上是哲学、宗教、伦理学或者政治学的副产品，伟大的法律思想家主要是哲学家、教士或者政治学家。从哲学家的或者政治学家的法律哲学向法律家的法律哲学的重大转变就发生在最近，它是随着一个时期以来在法律研究、法律技术和职业训练方面获得重大进展的出现的。[24]
无疑，正是以民族国家为背景，正是基于以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，正是由于专业化的法律职业的兴起，正是由于法律科学方法摆脱了哲学或者政治学命题的干扰，法学才摆脱了哲学、政治学、宗教和伦理学的控制，成为一种独立的科学。从此，法学不是在柏拉图黑格尔式的哲学中或者亚里士多德孟德斯鸠式的政治学中找到自己的位置。法学就体现在12世纪以来注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学之中，这些形形色色的称呼都汇集在一个伟大的旗帜之下，这就是法律实证主义。[25]尽管最初在这个旗帜下聚集着主张法律是强者的一致或者主权者的命令之类的可以诉诸到柏拉图对话中的色拉叙马霍斯和霍布斯这样人物，正是这种混含使得“法律实证主义”其实是一个含糊不清的概念，这个概念与社会学上的实证主义和哲学上的经验主义和逻辑实证主义混在一起。[26]
具有讽刺意味的是，法律实证主义这个概念不是出自具有强大的罗马法传统的德国或者法国，而是出自曾经成功地排斥了罗马法入侵的英国。[27]当欧洲大陆完成了法律的法典化编纂的时候，保守的英国绅士才认识到法律科学的重要性，法律实证主义与其说是对欧洲大陆的法律科学传统的总结，不如说是借用实证科学的力量来改革英国普通法的旗帜，边沁不过是拿破仑派往英伦三岛的迟到了的使者。在改革家边沁的基础上，奥斯丁明确地指出：“法学的对象就是实定法，即在单纯和严格的意义上所谓的法律，或者是由政治的上级对政治的下级所设定的法律。”“法学的科学（或者简单而简短地说，法学），关心的是实定法，或者严格意义上的法律，它们被看作是与善恶无关。”由此将“法学”区别于研究作为检验实定法和实定道德之善恶标准的“伦理的科学”，其中检验实定法的被称之为“立法的科学”，而检验实定道德的称之为“道德的科学”。 [28]在这个意义上，奥斯丁第一次明确地在逻辑的层次上将法律与道德区开来，而这种区分就建立在对“应当是什么”与“实际上是什么”的区分之上，[29]而这种区分与其说是针对法律实践的，而不如说是直接针对法律教学的。在奥斯丁看来，“法律与道德的混淆是导致法律专业术语（jargon）含糊不清和复杂混乱的一个最主要的根源。通过对主要术语的细致分析，法律从道德中分离出来，法科学生的注意力就集中在这种是法律独立出来的区分和分类上。”[30]而霍姆斯也指出：“我强调法律和道德的差别只有一个目的，那就是为了研究和理解法律。为此，你们须掌握法律的具体特征，我要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因也在于此。”[31]而凯尔森更是对年轻的一代满怀希望：“在科学自由还继续被人尊重，政治权利比任何其他地方更为稳定的英美世界中，思想比权力更受到尊敬；而且他还希望，甚至在欧洲大陆，当她从政治暴政下解放出来后，年轻一代也将被争取到法律科学的理想方面来，因为这样的科学成果是决不会丧失的。”[32]
|
