再次，创制法律的过程，实际上也是实现法的价值共识的过程。考夫曼认为，“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辨证的，或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断”；“法律规范的效力仅以一种形式上正确的合意为依据，因为人们在某种程度上推定这种合意具有内容上的正当性（前提是论辨的参与者运用必要的实际经验），除此之外没有更多的意义。”[48]实际情况也确实如此。在中国的社会转型时期，出现了由于社会关系和社会结构的急剧变动和基于高新技术而形成的新兴产业所带来的新的法律问题，诸如：名誉权纠纷的审理、婚姻纠纷中“感情破裂”的判断、产品责任案件中的精神损害赔偿、医疗事故的责任判定与赔偿、记者“隐名采访”引发的权益纠纷等等。有关这类问题的立法与司法，都是一个不断形成价值共识、达到趋同的过程，即先有个案的积累，而后形成正式的司法解释，最后成为系统的立法，并在实践中继续完善、修改。
概而言之，实现法的价值共识是一个持续不断的论辩、试错、纠偏的过程，并非一次性地一劳永逸解决的。对此过程的根本保障就是具有一定内容要求的程序或形式框架。
（三）实现法的价值共识的程序性要求
人们为什么遵守法律？为什么服从法律秩序？这就是法律的合法性的问题。如果说在武力之外还想让人们遵守和服从法律和法律秩序的话，那就一定与此问题有关。法的合法性分为形式合法性 ( legality )与实质合法性（ legitimacy ）。法的形式合法性是指法由具有政治权威的国家制定并保证实施。要想保证现代法的有效实施，法律仅具备形式合法性是不够的。还需要另一个条件，即法的实质合法性，就是人民的接受、认可或者叫与公民的道德良知相符合。人们对法的价值共识是法具有实质合法性的关键。笔者在此将哈贝马斯提出的“程序主义范式”（proceduralist paradigm）的理论[49]作为实现法的价值共识的程序性要求。这种要求的基本前提是：其一，以个体的道德良知为基础；其二，通过自由、平等的交往（对话）来达成。其具体要点如下：
第一，保障公民私人自治的基本权利。这是把公民可资利用而实现其公共自治的诸项条件法律制度化的中介。如果法律有赖于公民的道德良知，那么法律就应当以公民自治为基础[50]。根据哈贝马斯，这里的个人自治，在道德领域意味着个体之绝对自治，而在法律领域，则有赖于私人自治与公共自治的共同发展；也就是说，只有人们在行使公民权时，把他们自己理解为是他们所遵守的法律的制定者，他们才可能是自治的。为了由自治而到法治，首先，把人权看作是“自我立法（ self-legislation ）的民主程序的法律制度化 ( legal institutionalisation )”的需要。其次，在法律上、制度上给公民以确切的社会定位，这是公民要想像公民般行事时所可资遵循、必须依据的。[51]
第二，运用民主程序。规则的合法性有待于认可，而这种认可应当建立在理智驱动的合议基础上。因为：“只有那些受其影响的人，均可能以理智的话语，同意作为缔约者而加入之规则，才是有效的。”理智的话语应当是公开的、有诚意的，具有一定的包容性，赋予参加者以平等交往的权利，并拒绝除了充分论辨的力量之外的一切压力。这种交往结构可以为有关论题的最佳讨论创造一个思索空间。哈贝马斯认为：“对于法律规则的理智接受不仅仅依赖于，甚至主要的不依赖于人们的道德考虑，毋宁是其他类型之推理，包括公平辩诉程序。毕竟，妥协构成了政治的核心。”日本东京大学法学院井上达夫教授以二战后日本经济发展的经验为例指出：“为了脱离贫困而进行的经济发展，不得不要求人民忍耐和服从，因此也就不得不通过民主的方式去取得人民的谅解和支持。”[52]
第三，建立公共交往程序。哈贝马斯运用话语理论/方法，把“人民主权理念”与它传统的承担者“人民”区分开，并且用“公民的交往自由”( communicative freedom of citizens ) 置换人民主权，前者被认为是对理性的公共运用。在这里，有两个审视相关社会问题的重要工具，一个是享有充分自治的公民社会的集体活动者们，另一个是极其敏感而非常具有包容性的公共领域。这二者都可以被转换为社会论题，并且经过多种网络，形成“公共舆论”的影响。通过由公共交往领域非正式的、广为传播的诸多因素，与首先体现为议会和司法机构的大型的、有组织的、正式的“意见-意志”形成过程的互动，这种“公共舆论”影响就会转化成“权力”。[53]只有公民们投身于政治“意见和意志形成过程”、在公共领域恰如其分地行使其政治权利，才能为其在私法上的地位争取到公平规则。也就是说，由所有参加游戏者制订规则，而不是仅由少数人制定规则——其结果常常与“让山羊照看你的菜园子”无异。
在中国，广大人民是法治建设的主体。这里的人民不是抽象的大多数，而是众多独立的、关心自身利益以及与之密切相关的社会公共事务并参与其中的公民们。公民投身法治建设的途径与方法包括正式的“意见-意志”形成过程和非正式的“意见-意志”形成过程。包括网络在内的各种媒介可以成为“极其敏感而非常具有包容性的公共领域”。广大公民通过媒介——如广播电台的“公众评说”等栏目，参与广泛的公共生活，或者通过各种依法成立的社团/非政府组织——环保组织、物业管理委员会、消协（半NGO）参与公共生活，可以形成“公共舆论”，是非正式的“意见-意志”形成过程[54]；人民代表大会及其常委会和人民司法机关依法行使职权是正式的“意见-意志”形成过程。各种公开听证——立法公开听证，行政公开听证，司法公开听证，以及在法律或国民经济和社会发展计划制订过程中的公民参与等其他程序，则是上述两类“意见-意志”形成过程的互动。通过这种互动，使“公共舆论”的影响转化成“权力”，实现法的实质合法性，达成法的价值共识。
（四）宪政——多元社会中实现法的价值共识的制度框架
上述各种过程的有效运作需要一种基本的制度框架（institutional framework），这种制度框架非宪政莫属。中国学者冯象先生认为，
宪法明文规定（或默示规定如隐私权——引者注）的基本权利属于
宪法价值，它们发挥着“意识形态功能”。它们之间的冲突（如隐私权和言论自由）是权利冲突的
宪法化，即人们把基于这种多元价值的冲突说成是
宪法权利的冲突，从而要求进行宪法裁判。[55]他认为，在具体的案子里，成败只取决于当事人所代表的社会势力的角力以及裁判/决策者一时的信念。笔者在此关注的则是宪政在解决冲突、达成共识中的制度性功能。对此可以从两方面说明。
