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2、超越主客关系与新的真理观
进行一种“哲学的转向”，是避免在价值研究中走入绝对主义误区的正确选择。张世英教授指出：“西方自柏拉图以后的传统哲学，主要是近代哲学，一般以主体性为原则，按照主客关系的思维模式，把认识事物的普遍本质作为哲学的最高任务，这种外在性、对象性的哲学观点实际上是以科学的态度和方法看待哲学，研究哲学。”黑格尔是这种哲学的集大成者。他把整个社会看成是一种精神性的统一整体，这就是他所谓的“客观精神”。客观精神最终被实体化为君临于群体的诸个体成员之上的神圣不可侵犯的东西，从而压制了个体。哲学的转向就是教人超越（不是抛弃）主客关系，在更高的基础上回复到主客融合的整体，亦即从宇宙整体的内部体验到一种物我（包括人和己）两忘的境界，这是最高的审美意义和价值所在，其中很自然地也包含了一种‘民胞物与’的伦理道德的感情和意志。这样，科学与哲学、事实与价值意义之分就不是彼此外在的两个领域之分，而是对唯一的现实世界采取主客关系的把握方式和超越主客关系，达到万物一体的境界（或把握方式）之分；就是转向侧重于人与人之间相互理解的哲学，从而也转向了同相互理解紧密相联的语言哲学。[33]
超越主客关系的根据，在于对真理的新的认识。海德格尔说：“一个命题是真的，这意味着：它就存在者本身揭示存在者。它在存在者的被揭示状态中说出存在者、展示存在者。命题的‘真在’（真理）必须被理解为揭示着的存在。”[34]真理是世界的敞开性，但它不是知识范畴，而是存在论的范畴。[35]对真理的新认识与对宇宙的新认识是紧密相连的。“每一物、每一人、每一部分，一句话，每一交叉点都是一个全宇宙，但又各有其个性，因为各自表现了不同的相互作用、相互影响的方式，或者说，各以不同的方式反映了唯一的全宇宙。”[36]用中国老话来说：“一叶知秋”。
这种转向后的哲学强调研究构成事物的背后的隐蔽方面，通过想象把在场的具体的东西与不在场的然而同样具体的东西结合为一个无尽整体，而这才是人们实际生活于其中、实践于其中的活生生的世界。[37]同时，生活于这个世界的每一个个体都参与着对真理的揭示。在海德格尔之前的另一位德国哲学家胡塞尔反对把单个个体凝结和实体化为君临于个体之上的客观精神，主张用“主体间性” （intersubjektivitaat）代替“客观精神”。主体间性旨在表明社会群体乃是诸独立个体或主体之间相互作用、相互联系之网，没有什么独立于诸个体之上的抽象力量来主宰个体。这样，群体成员的行为的主动权就归属于群体成员或个体自己，而不属于高踞于群体成员之上的主宰。[38]
德国当代法哲学家考夫曼教授以主体间性的思想为基础，并运用由美国实用主义哲学家皮尔斯（Charles S.Peirce）演绎发展的自由论证和论证群体的方法，进一步指出主体间性、合意（Konsens）（即共识）与真理的内在联系。共识是各独立主体、即各论辩的平等参加者对问题的意见一致。它有赖于对有效的事实的承认与认识。认识和承认处于一种互为体现的状态，其目的是创造主体间性。考夫曼认为，真理产生于这样一种场合：人们对一切有关理由加以考虑而且能够认识到，一旦人们理解了这些理由就会予以同意。就是说，真理是与主体间性不可分离的。[39]这种看法与海德格尔的观点是一致的，即都超越了主客关系的思维框架。考夫曼更进一步地指出每一个独立主体在认识真理过程中交涉的重要性。
3、同一性的问题
在西方自柏拉图至黑格尔以来的哲学传统中，真理与同一性紧密联系在一起。但是，真有那种“抽象的同一性”吗？法国思想家福柯在对人们所使用的话语进行系统的研究后认为：“从根本上说，同一性不是一种标准，更不用说同一性是局部的，而词也不可能每次都在相同的意义上被使用，或者同样的意义核是通过不同的词被领会的。”[40]张世英教授说：“尼采早已指出，现实中并无绝对同一的东西，同一性乃是出于生命或生活的需要，通过认识而把现实中变动不居的东西加以静止化，把现实中千差万别而有相似之处的东西加以同等化的结果。”按照他概括的观点，某类事物的主要特征不过是它们之间的相似性，相似性属于差别性而非同一、相同或等同。[41]我们在研究法的价值以及法的价值共识的时候，也应当对这种词语相同而涵义相异的情况给予充分的注意。他在谈到历史研究的时候指出：“人理解历史，实际上就是理解人自身，具体地说，就是在历史的时间性中、在人生的有限性中追寻人的存在的意义，提高自己的境界。”[42]笔者以为，我们对法的价值共识的探求同样如此。与其说是在探询某种实在，不如说是在进行一种永无止境的集体创造。
（四）法的价值共识的涵义
法的价值共识，是人们对法律问题的意见一致。其中首先是对正义、自由、平等、秩序、利益、安全、效用、公共福利等价值项目的具体内容的意见一致。法的价值共识是可能的。因为社会是诸独立个体或主体之间相互作用、相互联系之网，他人是与我一样的独立主体，所以，人们可以根据主体间性的思想，通过主体间的平等交往、对话，达成法的价值共识。法律的制定与发展的过程，实际上是不断形成法的价值共识的过程。
法的价值共识是一种具有信服性、或然性和冒有风险的决定，只能作为价值判断的真实性和正当性的一个重要指标；而不能作为衡量价值判断是否正确的最终依据。“因为如此一来，真理发现就会导致这样一种结果，即成了一种强迫人们把合意的恶意也作为合法的东西予以承认的自我行为。”[43]为保证共识的可信性，需要从形式与内容两个方面对它提出要求。其中共识的内容十分重要；而对内容的把握依靠人们的经验。[44]如果只是从形式上予以保证，一个作出不公正判决的判决者就会非常满足于这种保险，以为自己进行了一个公正的程序。从对共识的重视来讲，考夫曼与哈贝马斯的观点是一样的，但是，考夫曼所讲的共识与哈贝马斯所讲的共识不同。考夫曼批评哈贝马斯的共识具有一种只讲形式不问内容的想当然性。[45]
三、通过程序实现法的价值共识
（一）为什么要通过程序实现法的价值共识
首先，实现法的价值共识的现实威胁来自两种相反的方向。一种威胁是混乱，另一种威胁是霸权。实现法的价值共识的首要任务在于避免陷入这两个极端。在一个多元社会中，霸权既不可欲，也不可能；混乱更不可取。出路就是在两极中间的不断选择。根据我们前面对价值、真理、理性、价值真理、法的价值共识等的分析，我们可以同意，不存在某种既定的实体化的法的价值共识；法的价值共识既不是先在的，也不是最终的，更不是绝对的。而任何对某种具体的、实质结果的追求，最终都要么导致霸权，要么导致混乱。因此，价值共识的过程更多的是一种程序性的选择过程。换一句话说，价值共识的任务不在于找到什么，而在于如何找。价值共识的方法更多的是一种程序性的制度化方法。
其次，达成法的价值共识的过程是综合运用论证、共识、缺陷三项原则的不断反复的过程。考夫曼指出：“理性的探讨产生于一种自由的论证集体，在此群体中，所有论点都是可畅所欲言”的，“每个论辩的参与者必须随时准备接受一种可能出现的论点‘饱和’。……在论辩中，必须提出支持和否定一种有问题的表述、理论、规范等的理由”；“没有任何合意是最终的定论，相反，每个表述、每个结论、每个论点原则上都是有缺陷的；换句话说，都是可以修正的——但有一个例外：合意原则本身，即没有任何达成的合意是最终的定论这个规则，却不是有缺陷；然而，一个可能是合意原则对立面的最终合意倒能够存在。”[46]法的价值共识具有非最终性、非绝对性的另一个重要原因是假说在法律科学中起着重要的作用。趋同（convergence）与共识紧密联系。它是在具体的法律认识过程中，由多个互相独立的主体从其本身的对象出发并基于对本身存在的认识而形成的实际上相同的判断。趋同与共识不同之处在于，它表现为人们的相同判断汇聚于一点。在此意义上可以说，趋同不仅仅是获得具体认识的手段，而且还是真理的标准，是一种表述的真实性或正当性的标准。只有实际的缺陷主义才可以协调趋同。考夫曼指出“证明客观实际的最重要手段是合意。但合意的真实性（正当性）根据不是（以理想的方式所获得的）合意，而是作为真实性（正当性）本来标准的趋同。根据这个标准，我们可以同意瑙克的阐述：‘合意是正当法的源泉；正当法是合意的界限’。”[47]
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