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再次，基本道德是一种道德底线或“底线伦理”。“一个人，作为社会的一个成员，不管在自己的一生中怀抱什么样的个人和社会的理想，追求什么样的价值目标，有一些基本的行为准则和规范是无论如何必须共同遵循的。否则社会就可能崩溃。”[11]
最后，法律主要应当与基本道德相一致，并得到后者的支持。一方面，人们对基本道德的理解、接受、认同是人们理解、接受、认同、遵守法律的充分必要条件。人们首先互相尊重，才有可能遵守法律。另一方面，立法者在制定法律的时候，应当首先注意从基本道德出发。因为，法律作为一种行为规范，表明一种“应当”的要求。英国法学家麦考密克和任职于奥地利的捷克法学家魏因贝格尔指出：“如果法律是在‘应当是这样’的范围内运转，这里所说的‘应当是这样’就必须至少被认为是真正有绝对约束力的‘应当是这样’。……法律要能是强制性的，只有在其强制性是以某种客观上是好的，即是说，某种道德上的理由为基础时才行。”[12]这里的道德理由是属于基本道德。因为法律与基本道德的最相似。用富勒的话说：义务道德谴责赌博行为，在这种情况下，道德家可以“一变而为法律创造者的角色。而在他的判断方法上不作任何大的改变”。只是在对例如大赌和小赌如何区别这种问题上，二者有所不同。愿望的道德与法律没有直接的联系。“法律没有办法可用以强迫一个人做到他力所能及的优良程度。”[13]
基本道德是包括法律在内的一个社会的基础。然而，伦理道德是在社会生活中通过人们共信共守、逐渐形成的，依赖于社会成员的共识（consensus）。而达成道德共识的条件是形成价值共识。这是因为道德作为规范只是指明“应该”的内容，并没有说明它的根据——“为什么应该”。例如，为什么应当诚实、守信、宽容，“己所不欲，勿施于人”？中国哲学家赵汀阳指出，“‘应该’这一形式并不能构成一个规范的可接受性的证明，相反，是否应该做某件事总是需要理由的，人们总可以追问‘为什么应该……’”[14]对“应该”的根据的说明属于价值判断，即如此这般的选择是否是好的、我们是否应该如此行为等，属于价值判断的问题。形成价值共识是形成基本道德的基础。
（三）基本道德与价值共识是多元社会的产物
基本道德与价值共识的出现是有其特定的历史原因的。这就是在社会结构上平等多元社会对传统等级社会的取代。没有社会的多元分化，就不会产生基本道德和价值共识的问题。在一个道德同质、文化一统的社会中，根本就不会出现所谓基本道德与价值共识的问题。
近几百年来西方国家、乃至所有国家的发展，归结起来就是一个“现代化”的过程；而“现代化可以从理性化的角度来了解”。[15]但是，正如哈贝马斯所言，晚期资本主义存在着全球性危机和四种危机倾向：经济危机、合理性危机、合法化危机、动机危机。[16]因此哈贝马斯提出沟通行动理论和对话理论以解决资本主义出现的社会危机。
中国当然没有哈贝马斯所讲的资本主义社会的种种危机；现代化在中国还是“现在进行时”。然而，一些学者还是感受到多元化、共识需要在中国社会的悄然而至。已故的黄仁宇先生以历史学家的大视野指出：“多元化的社会必因着经济多元化而兴起。”[17]何怀宏认为目前已经初露端倪的生活方式和价值观念的歧异和分化将是一个持久乃至会不断扩大的状况，“社会从一种精英等级制的传统形态转向了一种‘平等多元’的现代形态。”他继续从康德到罗尔斯、哈贝马斯对共识伦理的探寻，在一个多元社会里寻求共识，解决“多元与普遍”（普适）的关系问题。[18]
二、法的价值共识的涵义与可能性
价值判断与价值共识涉及到人们的观念与理想，不少人对这种判断与共识的涵义与可能性是怀疑的。例如，是否存在一种证明价值存在的“价值证据”，其效力如同证明电磁存在的“观察证据”那样令人确信无疑？人们在此基础上可以达成共识？两千多年前的《庄子》就指出了达成共识的困难：“既使我与若辩矣，若胜我，我不若胜，若果是也，我果非也？我胜若，若不吾胜，我果是也，而果非也邪？其或是也，其或非也邪？其俱是也，其俱非也邪？……然则我与若与人俱不能相知也，而待彼也邪？”[19]
（一）实证主义的进路
实证主义（Positivism）哲学家对价值判断这类问题的进路多少有点象当年庄子的学友和对手惠子——分析、“较真儿”。有的实证主义哲学家干脆否认价值判断的可能性，就象惠子否认庄子能“知鱼之乐”一样[20]。多数实证主义哲学家和法学家承认价值的存在，并对这种判断进行了细致的论证。我们可以把实证主义方法论对待价值问题的态度作如下概括：
第一，将价值问题限制在可以进行实在描述的、经验事实的范围内。“维也纳学派”的克拉夫特认为：大多数（应然性的）规范概念“不仅具有其特殊的规范的性质，而且还有描述性内容。正是这种描述性内容，才是通过对规范词的定义来确定的，例如对‘道德上的善’通过意志与道德律的一致来定义或者通过指向普遍幸福的意志，或者通过同情心来定义，又如通过把各个部分和谐地组织成一个整体来定义‘美的’。我们以这种方式使价值判断获得了一种事实的、理论的内容。因而，价值判断——同样也适用于规范——不仅可以进行心理的分析，而且也可以进行逻辑的分析。”[21]
第二，价值判断是与人们的行动密切联系的、人们对特定事实的某种态度，价值是行动的目标。人们认为某种事实有价值，就是对它的肯定态度，表明人们的行动意向。例如，人们认为真、善、美、正义、自由、平等有价值，就是对这类观念的肯定态度，表明人们希望如此行动的意向。
第三，价值判断的合理性是可能的，这与直觉、同意、态度以及一定的程序相关。直觉既是有关价值的态度，也是获得有关价值的途径。“每一个实际的合理证明都要求有某些表明评价态度的实际的论据。这些推论的前提可以从直觉、从意见一致、从明示的契约协议或其他这类来源中得出。”价值判断需要采用实验性的证明合理的程序，在这种程序中假设性地提出实践的预想以及一定的经验事实，然后推断出它与经验性事实相联系的后果并予以评价，多种假设性预想的结果可能在相对的评价中彼此冲突，人们在这一过程中就可以建立一个在各种假设行为的可能性与行动计划之间作出合理决定的基础。[22]
第四，价值判断的实际效果是重要的，它只具有有条件的普遍性，而不具有绝对性。价值判断与人们的行动紧密相关，而人们的行动是社会性的。因此价值判断不仅仅表达判断者本人的态度，而且也从动因上作为对其他人的劝说来起作用，使其他人分享说话人的态度并协同行动。所以价值判断需要具有普遍有效性。不过这种普遍有效性的根据、或者说这种劝说的力量只来自于具有实际有效性的事实与经验。实际效果是具体的，有条件的，价值判断也就不是绝对的。同样，人们的直觉受着历史与社会的制约，在不同的人和不同的集团中有不同的内容，也不具有绝对的社会普遍性。克拉夫特认为：“人们所相信的绝对价值，只是在一定的文化共同体中成为不言而喻的那些价值和命令。仅当人们预设一些为世人普遍接受的基本规范时，才能够从中推论出一些作为客观有效的特殊的价值判断。”[23]
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