论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试
张骐
【全文】
内容提要：法的价值共识是解决目前法治建设悖论的一个重要环节。法的价值共识是多元社会的产物。它是指人们对法律问题的意见一致。根据主体间性的思想，它可以通过主体间的平等交往、对话来达成。法律的制定与发展的过程，实际上是不断形成法的价值共识的过程。这是一个持续不断的论辩、试错、纠偏的过程。公共交往程序是实现法的价值共识的程序框架。宪政是使这一程序框架具体化基本制度。公正、平等、自由则是宪政得以形成、运作的基础，是宪政的价值之维。
中国目前的法治进程中存在着一个难以解决的悖论：一方面，法学家希望法律被人民信仰而具有神圣的权威，另一方面，法律既没有权威、也不被人民信仰。这一事实困扰着许多人，甚至使一些人失去了对法治的信心。其实，此“法律”非彼“法律”。法的价值共识是使两种“法律”统一、使理想与现实一致的关键。笔者拟在我国学者已有的关于法的价值研究基础上，从生活实际出发，以宪政为落脚点，吸收、学习哲学、伦理学等相邻学科的研究方法和有关结论，借鉴外国学者在这一领域的研究方法与成果，对法的价值与宪政进行一种多方位的互动研究，以期在互相观照中有所发现。笔者的基本思路是：基本道德与价值共识是当前社会发展的必然要求，价值共识及法的价值共识以新的、超越主客关系的哲学为基础，有赖于每个公民作为各独立主体在自由、公正、平等的公共交往程序中通过对话来不断实现。
一、法治进程中的一个悖论
（一）法治进程中的“第十二只骆驼”
一位富有的贝都因人（游牧阿拉伯人）老酋长立下遗嘱来分割他的财产，一大群骆驼。他有三个儿子。老大阿希穆将继承这群骆驼的第一个一半，老二阿里，将得到四分之一，小儿子本杰明，得六分之一。不幸的是，当父亲去世时，只剩下十一只骆驼。阿希穆当然要求得到其中的六只并立刻遭到他的兄弟们的反对。最后，他们闹翻了。他们转而去找卡迪[1]。他说：“我把我的一只骆驼借给你们，安拉旨意，尽可能早地还我。”现在，由于有了十二只，分割就容易了。阿希穆得到了他的一半，六只，阿里得到四分之一，三只，本杰明六分之一，两只。果然，剩下了他们借来的第十二只，他们把它喂养得很好并愉快地归还给卡迪。[2]
目前在中国，人们热望依法治国，建设法治国家。可是在通向法治之路上我们似乎也遇到了这“第12只骆驼”的难题。曾几何时，一位法学家呼吁：“法治社会的法律必须是良法，具有神圣的权威，得到公民的一体遵循。法律主要不是来自它的强制力，而是来自它被信仰，成为社会的基本价值观念”；“法律必须具有高尚nobleness的价值和精神，才能被人们所信仰和尊重。”[3]而另一些法学家的观察与思考却与上述呼吁大相径庭。有的法学家认为，人们对法治的心情处在一种矛盾之中。一方面，企盼法治，渴望法律能带来公正、秩序和安定；另一方面，不少民众“对法治持有怀疑，甚至反感。他们隐约感到法治就是‘治老百姓’”；“这种矛盾心情反映了现实中国社会对源于西方的法治仍然无法全面接受，也反映了法治理想与现实之间存在着的巨大的差距。”[4]无独有偶，与这位法学家的看法相映成趣的是我国法学理论教师面对学生提问时所出现的困窘：“既然我们的法律是‘全体人民根本利益与共同意志的体现’，那么为什么还会有那么多的人民不懂法、不信法、不守法呢？遑论用法、护法！”在实际生活中，有经过村干部集体研究的违法用电，[5]有五花八门、花样翻新的造假“产业”，有严重的暴力抗法…… 法律似乎被开了玩笑。
这是一个出现在法治进程中的悖论：一方面，人们在建设法治中要求法律的“高尚”或“崇高”以及对它的信仰甚或“为法而献身”[6]；另一方面，法律在现实中并不“高尚”或“崇高”，既难以信仰又难以为它献身[7]。如何使希望被信仰的法律是值得信仰的法律？如何使值得信仰的法律真的被信仰？解决这一法治悖论的“第十二只骆驼”在那里？
（二） 告别崇高、寻求共识——从基本道德看价值共识的必要性
全民普法已近二十年，之所以有那么多的人们不懂法、不信法、不守法，甚至知法犯法，有多方面的、复杂的原因。其中一个重要原因就是出现了社会学上所谓的“失范”状态，出现了社会伦理与价值的迷失。本来，法律与道德是两种相辅相成、相得益彰的规范人们行为、维护社会秩序、保障社会发展的基本社会控制手段。目前许多违法者不仅无视法律，也无视道德。失去道德支持的法律是很难发挥实效的。因此，虽然舆论宣传机构对各种违法行为口诛笔伐，政府、司法机关一再加大打击力度，但是各种违法行为无论在种类、范围上，还是在危害程度上，都令人感到其变本加厉、愈演愈烈之势。可是，这些年对精神文明建设并非不重视。为什么还会出现这种对道德、对法律的双重无视呢？道德是有层次的，对法律秩序致关重要的道德，不是那种高尚、崇高的道德，而是面向所有公民的、最基本的社会道德。我们虽然应当号召国家官员学习、效法孔繁森，号召所有公民学习、效法雷峰，但是对于法治建设和基本的社会秩序来讲，当务之急是教育、防止国家官员变成王保森，教育公民遵守起码的做人准则，不要损人利己。如果说“法治”与“德治”相互作用、相辅相成的话，那么首先体现在基本道德对法律的支持。其中的道理，可以从以下几个方面加以论证。
首先，道德是有层次的。美国法学家富勒把道德分为愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）。愿望的道德指的是关于幸福生活、优良和充分实现人的力量的这些方面的道德。背离这种道德是指一个人可能没有实现他的全部能力。[8]中国儒家经典《大学》中所讲的“八条目”：诚意、正心、格物、致知、修身、齐家、治国、平天下，其实也是一种愿望的道德。义务的道德指的是一个有秩序的社会所必不可少的一些基本原则。例如《圣经· 出埃及记》中所载的“十诫”，即不许杀人、不许奸淫、不许偷盗等等。对违反这种道德的行为进行谴责，并不是由于违反者没有抓住充分实现其能力的机会，而是由于不尊重社会生活的基本要求。富勒所谓的义务道德，就是笔者所谓的基本道德。
其次，基本道德是一种具有普遍性的道德，象诚实、守信、宽容，“己所不欲，勿施于人”等。这种普遍性体现在两个方面：其一，在道德规范的主体上，基本道德面向所有人。因此它有别于传统道德。后者是一种精英道德。北京大学哲学系何怀宏教授认为：那种“高尚的自我主义”的精英道德“在20世纪这样一个大转变的时代，内容却发生了某些根本的变异，并且要求的对象屡屡异化，由对己转为对人，由对少数居上者转为对多数居下者，于是容易造成一个极端是虚伪，另一个极端是无耻的骇人景观。”[9]其二，在道德规范的内容上具有普遍性。正因为它是面对所有人的道德，对任何人都一视同仁，所以它要求的范围就不能不缩小，性质上看起来不能不有所“降低”。而这实质上是把某种人生理想排除在道德之外。同时，用以支持这种客观普遍性的直接根据也与过去相区别，“不再仅仅是一种具有‘惟一真理”形态的价值体系了，而是倾向于与各种各样的全面意识形态体系脱钩。它希望得到各种合理价值体系的合力支持，而不仅仅是一种价值体系的独立支持。这种普遍主义还坚持传统社会与现代社会在道德上的一种连续性，坚持道德核心部分有某些不变的基本成分。”[10]
