中国物权法及不动产法国际研讨会——美国的经验及其对中国的借鉴意义(十八）
Dale A. Whitman 教授
【全文】
从美国经验看中国抵押法（三）
金锦萍、喻莉译
（三）抵押权的实现
当不动产担保物权担保的债务没有履行的时候，有担保的债权人总是会寻求以不动产担保物来实现债权。很少有人会认识到这一过程包含两个截然不同的功能：（1）对抵押物的估价（2）将抵押物卖给或者转让给一个新的所有人。
在美国的大多数州，抵押权的实现通常地是通过拍卖的方式运作的。拍卖把上述的两项功能结合在一起：确定抵押土地的价值和同时将抵押物转让给新的所有人。不幸的是，拍卖对这两项功能的促进都并不理想。多种因素会致使那些即使经常参加其它拍卖会的人也远离抵押物的拍卖会。这些因素包括：（1）欠缺所有权保证或者欠缺不动产或其改进措施的物质质量标准；（2）在许多州，买方没有能力在拍卖之前检查财产或者聘请专业机构进行检查；（3）如果存在下列事实就会导致的不确定性：买卖中转移的所有权或许会受到那些效力较低的抵押权和留置权的约束，如果享有这些权利的人没有妥当地被安排参加抵押权实现的有关程序的话。
导致的结果就是在抵押权实现时的出价有时会大大低于被优先受偿的财产的公平的市场交易价格。
法院和立法发展了多种多样的技巧来预先阻止这些后果。法官可以由于价格偏低而暂时搁置抵押权的实现，但是只有在价格“非常不足”或者对法庭造成“良知的休克”时才可以：这样的界定只适用于极端偏低的价格。在许多州，制定法要求法庭确定公平的市场价格，在不足额判决中用以计算。但有时以牺牲灵活性为代价，而且给抵押权的实现制造了更多的障碍。
由全国法律统一协商委员会颁布的《统一土地交易法》（ULTA）和《统一土地
担保法》试图把更大的灵活性引入美国的抵押权实现的程序。根据《统一商法典》的第九条的关于动产“商业上合理”的处分的要求规定，抵押权的实现并不仅仅局限于严格的拍卖格式，而是可以运用任何“合理”和方式。
英国法中的“变卖抵押财产权”，贷款人被允许可以将不动产卖给除自己与自己的代理人之外的任何买家，来实现抵押权。价格必须是合理的，一般通过不动产经纪人或者其他方式来实现抵押权。
可能在美国存在一种与生俱来的对贷款人的不信任，这种不信任转化成一种感觉，那就是必须严格规定抵押权的实现，否则借款人——尤其是私房屋主——就会被欺骗。目前正处于起草阶段的《统一非司法途径实现抵押权法案》试图把灵活性和对贷款人的用心的规定结合起来，认可了贷款人可以使用的三种不同的抵押权实现的方式。第一种方式是拍卖，二是协商买卖的抵押权的实现，允许贷款人与买家订立财产买卖合同。贷款人安排好这样的交易之后，然后通知借款人其交易的日期，同时也声明贷款人愿意清偿债务的价格。这个价格没有必要非要同贷款人已经与第三方的买家安排好的合同的价格一致，但是这合同约定的价格至少让借款人在决定是否接受贷款人的要约时有所参考。
