中国物权法及不动产法国际研讨会——美国的经验及其对中国的借鉴意义(十六）
Dale A. Whitman 教授
【全文】
从美国经验看中国抵押法（一）
金锦萍、喻莉译
目前盛行于美国、英国和其他一些法律制度发祥于英格兰的国家的抵押法有着将近600年的悠久的发展历史。与此相反，中华人民共和国在本质上原先没有私人所有的不动产，所以直到1988年才有了制定不动产担保法律的需要。从那以后，中国政府一直积极致力于建立于一套能够支持私人财产所有权的不动产融资制度。
总体而言，这一努力是显著成功的，然而同时，中国的抵押法也存在着大量的严重问题——主要体现在实际操作中的不可预测性，或者是对不动产融资市场的平稳和有效率的功能构成不必要的障碍。
对于美国的不动产融资法律也可以作出同样的评价：尽管已经有两个多世纪的发展，这一制度仍然呈现出不确定性，而且对资金的流动施加了一些不必要的障碍。
本文的目的在于比较和评价美国和中国的法律制度中的一些特征。我之所以这么做，并不抱有任何的认为美国的制度提供了更好的答案的先入为主的成见，而是认为美国的制度更为成熟，而且提供了更多的答案。
（一） 已抵押的不动产的转移
当设置了抵押权的不动产被出售和以其他的方式转让时，抵押对于转让将产生什么样的效力？在美国法中，存在三种可能性。第一种（而且是在实践中可能被最频繁采用的）可能性是抵押权所担保的债权将会得到完全清偿。通常情况下，清偿债务的资金来源就是转让所得的价金。这样，该房地产交割代理商就能够从抵押贷款人人那里获得一个文件，这一文件将在档案局登记在案，以证明抵押不再影响土地的所有权。
从抵押贷款人的角度看，这种方式的转移使抵押关系终止。基于这一事实，贷款人对于这一转移的同意并不是必要的，也无须征得他的同意。不动产的转让可能会导致抵押债务的提前清偿——也就是说，在债务的清偿到期日之前的清偿。
在现有的抵押贷款的文件规定不允许提前清偿时，或许无法象上述那样来完成不动产的出售。有时常会听到“锁定”贷款，我将会在下文中阐述“锁定”条款。
第二种方式是，被抵押的不动产转移时，出卖人与买受人之间会达成一个协议：那就是不清偿抵押贷款，抵押贷款依旧存在而且依旧依附在不动产上。买受人将会就分期付款的债务（常是按月地）承担清偿责任。
