建造中的船舶的所有权问题
张琳
【全文】
建造中的船舶的所有权问题
张琳
一、 概述
（一）船舶抵押制度的历史发展
船舶抵押制度，源自古代的冒险借贷，是当时的航海经营人的一种特殊筹款方式，后来随着科学的发展和航海技术的进步，海损事故减少，航海不再是一项冒险事业，冒险借贷也失去了存在的基础，然而在新的社会条件下，航海事业的发展与航海经营人资金不足的矛盾依然存在，甚至更加突出。一方面，航海经营人为了扩大再生产需要大量的资金投入，不仅要对现有的船只进行检测、保养，更需要建造新的船舶投入运营；另一方面，金融机构为了赚取利润也需要寻找投资市场，如何使得金融机构能够放心的把钱借给航海经营者，成为摆在立法者面前的一道难题，于是有人想到了抵押和质押。
依据大陆法系有关抵押和质押的传统理论，抵押指对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产，抵押权人得就其卖得价金优先受偿的权利 ，可见能够成立抵押的两个条件是：（1）抵押权人以债务人或第三人提供的不动产为标的物 ；（2）不转移所有权人对抵押标的物的占有。质押，成立质权，而质权又有权利质权和动产质权 之分，动产质权者，指为担保债权，占有由债务人或第三人转移的动产，并得就卖得价金优先受偿的权利 ，相应的动产质权以动产为标的物，移转标的物的占有为特征。所谓不动产，指土地及其定着物,或指性质上不能移动其位置或非经破坏、变更则不能移动其位置的物 ；动产则指不动产之外的物。
由此看来，船舶应属于动产一类，其结果是，如果船舶所有人需要融通资金，以其船舶作为债务担保，必然失去对船舶的占有，不能为船舶之用益，鱼与熊掌不可兼得，无法达到融通资金的目的；而金融机构，作为一个非船舶经营者，不仅不能为船舶之用益，反而徒增保管的成本费用，浪费时间和精力，如此，对双方均属不利，对于整个社会的整体利益，亦属有损。有鉴于此，海运先进的国家，纷纷仿照不动产抵押制度，使船舶的抵押权人，借着船舶登记制度，代替对船舶的实际占有；而船舶所有人得以继续利用其船舶，达到融通资金之目的；使得资金借贷人（金融机构）则有船舶担保其债权，同时无须另负保管船舶的责任，应该说是两全其美。由此，船舶抵押制度，成为了
海商法上特有的制度，作为民法的特别法予以适用。发展到今天，为了鼓励航运和发展造船业，使得当事人可以获得造船所需的资金的贷款，甚至“建造中的船舶”通过各国的特别立法也能成为船舶抵押权的标地物这也成为当今国际上十分流行的做法。
（二）建造中的船舶作为船舶抵押权标的的合法性
由上所述，将船舶作为抵押权的标的设定抵押权已成为各国立法的共识，究其原委，一方面船舶造价高昂，不易转让，法律上又规定有船舶登记制度，船舶具有不动产性；另一方面，船舶有船名，有国籍、船籍港、生存期，具有人格性 ，将船舶作为类似不动产的处理尚能管理，因此各国法例虽认为船舶是动产，但实践中都将其作类似不动产的处理。但是建造中的船舶，又有不同，它不过是船舶建造合同签定后，船舶建造完毕前并交付定造人之前，所有用于建造该船的材料和部件的总和 ，即为动产，建造中的船舶如何能够成为船舶抵押权的标的，其合法性值得探讨。
我国对于物权采法定主义，当事人不得另行约定创设除法律规定之外物权类型，变更法律规定的有关物权的内容、程序等。有关抵押权的法律依据最早见于1986年《
民法通则》，通则第
八十九条规定：“依照法律的规定或当事人的约定，可采取下列方式担保债务的履行。”该条同时列举了若干债务担保的方式，其中第二款规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权按照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”从条文中可以看到抵押权实现的方法有折价和变卖两种，但是还没有对抵押权给出一个清晰的定义，也没有清楚的划分抵押和质押，而将它们笼统的称为“抵押”。
